II SA/Kr 736/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie: NSA Joanna Tuszyńska (spr.) WSA Mariusz Kotulski Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2017 r. sprawy ze skargi G. B. - Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej na decyzję Inne z dnia [...] kwietnia 2017 r., znak: [...] w przedmiocie cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Inne na rzecz strony skarżącej G. B. - Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej kwotę [...]zł (słownie: siedemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Sygn. akt II SA/Kr [...] UZASADNIENIE Decyzją Starosty [...] z dnia 15 lutego 2017 r., wydaną na podstawie art. 138 ust.1 w związku z art. 136 ust. 1 pkt. 1 i 5, oraz art. 140 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 469 ze zm.), w postepowaniu wszczętym na wniosek Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K., orzeczono o odmowie cofnięcia bez odszkodowania pozwolenia wodnoprawnego (decyzja Starosty [...] znak: [...] z dnia 12 października 2000 r.) wydanego dla Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. W uzasadnieniu organ podał, że podczas przeprowadzonej przez pracowników RZGW w K. w dniu 17 kwietnia 2013 r. kontroli dotyczącej gospodarowania wodami w zakresie przestrzegania warunków pozwolenia wodnoprawnego z dnia 12 października 2000 r., dotyczących zrzutu wód popłucznych ze stacji wodociągowej i odprowadzania do cieku bez nazwy wód deszczowych z terenu ZGKiM S. stwierdzono, że naruszony został pkt V ppkt. 2 i 3 przedmiotowej decyzji dotyczący wykonywania systematycznej konserwacji rowu na odcinku 300 m od miejsca zrzutu ścieków do przepustu za zabudowaniami. Ponadto stwierdzono, że Zakład nie posiada kanalizacji opadowej, a rynny wprowadzone są w teren i brak jest wpustów ulicznych, przez co nie korzysta z uprawnienia przyznanego w pkt. II. ppkt. 2 pozwolenia wodnoprawnego dotyczącego odprowadzania wód deszczowych z terenu Zakładu. Następnie organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania, wskazując, że czterokrotnie wydawał decyzję w tej sprawie. Wszystkie jego decyzje zostały uchylone przez organ II instancji, a sprawa była przekazywana do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Ponownie prowadząc postępowanie, S. K. w dniu 8 listopada 2016 r. przeprowadził oględziny terenu, w toku których stwierdzono, że Zakład nie posiada kanalizacji deszczowej do odprowadzania wody opadowej, oraz że rów do którego odprowadzane są wody popłuczne i deszczowe nie jest systematycznie konserwowany. K. Zakładu wyjaśniła, że konserwacja części rowu miała miejsce w 2006 r. na dł. 50 m, w 2009 r. na dł. 50 m, 2011 r. na dł. 50 m i w 2016 r. na dł. 125 m., natomiast niewykonywanie konserwacji na pozostałych odcinkach rowu wynika z braku zgody właścicieli działek, przez które przebiega. A. B. popierał wniosek Dyrektora RZGW w K. i domagał się cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego w całości, wskazując jako przyczyny zalewania jego gospodarstwa niedrożność "rurociągu" usytuowanego w pasie drogi wojewódzkiej mającego odprowadzać wody do spornego rowu z jego posesji i pół sąsiednich, zamulenie rowu, zamulenie przepustu pod drogą wojewódzką, oraz piętrzenie wody przez zastawkę D. K. usytuowaną poniżej wspomnianego przepustu. [...] Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., na żądanie organu, udzielił informacji, że nie posiada żadnej dokumentacji, ani pozwoleń dotyczących wykonania przedmiotowego rurociągu (kanału) wzdłuż posesji A. B.. Ponadto w dniu 14 kwietnia 2016r. K. Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. poinformowała, że została wykonana konserwacja rowu "K" biegnącego od ujęcia wody na długości 125 m w kierunku przepustu pod drogą, natomiast dalsza część rowu konserwowana będzie po ustaleniu granicy między spornymi działkami przez które on przebiega. Odwołując się do treści art. 136 ust. 1 i 5 , art. 139 ust. 1 , art. 138 ust. 2 ustawy prawo wodne S. K. uznał, że wobec włączenia działek przez które przebiega rów w obszar działania G. B. (co nastąpiło podczas Walnego Zgromadzenia w dniu 16 kwietnia 2015 r.) oraz wykonania na odcinku 125 m częściowej konserwacji rowu przewidzianej pozwoleniem wodnoprawnym, słuszny interes obywatela (A. B.) w zakresie konserwacji przedmiotowego rowu, jest chroniony przez działania Gminnej Spółki Wodnej. Ponadto uznano, że bez dokumentacji i pozwolenia wodnoprawnego nie można ustalić, czy urządzenie wodne w postaci rurociągu odprowadzające wodę z posesji A. B. może należycie spełniać swoje zadanie. W sytuacji, w której Zakład w oparciu o przedmiotowe pozwolenie zaopatruje w wodę zdecydowaną większość mieszkańców G. B. decyzja o cofnięciu pozwolenia wodnoprawnego stałaby w sprzeczności z interesem lokalnej społeczności, pozbawiła by ją bowiem fundamentalnego prawa dostępu do czystej wody i urządzeń sanitarnych, zatem byłaby sprzeczna z art. 7 kpa. Taki wniosek znajduje w ocenie organu również uzasadnienie mimo ustalenia, że Zakład nie posiada kanalizacji deszczowej do odprowadzenia wody opadowej wymaganej pozwoleniem wodnoprawnym. Od powyższej decyzji odwołał się A. B., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego zgodnie z wnioskiem, nałożenie obowiązku usunięcia negatywnych skutków i przeprowadzenie kontroli. W uzasadnieniu odwołania akcentował negatywne skutki w postaci zalewania i podmakania jego gospodarstwa w związku z zaistniałą niedrożnością rowu i przyczyny takiego stanu rzeczy. Inne decyzją z dnia 11 kwietnia 2017 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2016r., poz. 23 ze zm.) oraz art. 136 ust. 1 pkt 1 i 5, art. 138 ust. 2, art. 139 ust. 1 i 4 ustawy Prawo wodne, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł co do istoty: - w punkcie 1 o cofnięciu bez odszkodowania pozwolenia wodnoprawnego udzielonego dla Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. na zrzut wód popłucznych ze stacji wodociągowej, wskazane w pkt II. 1. decyzji Starosty [...] z dnia 12 października 2000 r., znak: [...]; - w punkcie 2 o cofnięciu bez odszkodowania pozwolenia wodnoprawnego udzielonego dla Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. na odprowadzanie do cieku bez nazwy wód deszczowych z terenu zakładu, wskazane w pkt [...] decyzji Starosty [...] z dnia 12 października 2000r., znak: [...]; - w punkcie 3 o nakazaniu Zakładowi Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. usunięcia wylotu odprowadzającego wody popłuczne ze stacji wodociągowej, na podstawie pkt [...] decyzji Starosty [...] z dnia 12 października 2000 roku, znak: [...] w terminie do 30 czerwca 2017r.; - w punkcie 4 o nałożeniu na Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. obowiązku wykonania gruntownej konserwacji rowu, do którego odprowadzane były wody popłuczne, na odcinku 300 metrów tj. od punktu zrzutu do przepustu "za zabudowaniami w Stojanowicach w kierunku użytków zielonych", w terminie do 30 września 2017 r. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że przesłanki określone w art. 136 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy Prawo wodne zostały spełnione, co wynika z protokołu oględzin z dnia 30 grudnia 2015 r. i 8 listopada 2016 r. Organ I instancji, powołując się na interes społeczny, odmówił cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego. [...] jednak A. B. wskazywał na wieloletnie zamulenie odbiornika wód i wyrządzanie szkód w postaci zalewania jego gospodarstwa. Ponadto w piśmie z dnia 15 stycznia 2017 r., odwołujący podtrzymał wniosek o nałożenie na Zakład obowiązku usunięcia negatywnych skutków powstałych w wyniku działalności prowadzonej niezgodnie z warunkami określonymi w pozwoleniu wodnoprawnym. Konserwacja rowu nie została wykonana w całości i nie jest znany termin dokonania tej czynności, a decyzja nakładająca obowiązek konserwacji 300 metrów została wydana 12 października 2000 roku (znak: [...]). Argumenty Zakładu o braku zgody właścicieli są nietrafne, albowiem nie zostały one wykazane, a poza tym konserwacja rowu jest w interesie społeczności lokalnej, więc sprzeciwy właścicieli byłyby niezrozumiałe. Niezależnie od tego, organ odwoławczy podkreślił, że Zakład miał niemal 17 lat na uregulowanie tej kwestii z właścicielami i nie załatwił tego, a obowiązek konserwacji wynikał z decyzji wydanej w interesie Zakładu. Organ II instancji uznał, że słuszny interes strony A. B. oraz interes społeczny przemawiają za cofnięciem pozwolenia wodnoprawnego. Powoływanie się na zaopatrywanie w wodę większości mieszkańców G. B. nie może usprawiedliwiać działania sprzecznego z prawem, tj. niewykonywania nałożonego decyzją obowiązku przez okres kilkunastu lat. Wobec tego, zachodzi konieczność cofnięcia pozwoleń wodnoprawnych. Organ odwoławczy uznał również za konieczne, na podstawie art. 138 ust. 2 ustawy Prawo wodne, nałożenie na Zakład obowiązku gruntownej konserwacji - analogicznego jak w decyzji Starosty [...] z dnia 12 października 2000r., znak: [...] (pkt V.l). Brak konserwacji spowodował zalewanie nieruchomości A. B., zatem nałożony obowiązek ma na celu usunięcie negatywnych skutków w środowisku. Z uwagi na cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego, Zakład nie będzie miał prawa odprowadzać wód popłucznych do rowu. Wobec tego, niecelowe byłoby nakładanie na niego obowiązku bieżącej konserwacji. Mimo, że decyzja z dnia 12 października 2000 r., znak: [...], nie została wycofana z obrotu (cofnięto pozwolenia na budowę, które stanowią część rozstrzygnięcia), organ odwoławczy nałożył analogiczny obowiązek jak w tej decyzji. Zawarty w pkt V.l decyzji obowiązek związany był z wykonywaniem pozwoleń wodnoprawnych. Zatem w sytuacji cofnięcia tych pozwoleń, zasadnym było ponowne sformułowanie obowiązku. Termin do 30 września 2017 r., organ II Instancji uznał za wystarczający do wykonania obowiązku. Z kolei brak nałożenia obowiązku likwidacji urządzenia (art. 139 ust. 4), w sytuacji braku niezbędności pozostawienia urządzenia, mogłoby powodować zagrożenie dla ochrony środowiska. W terenie pozostałyby urządzenia, które zaśmiecałyby obszar i z których nie można legalnie korzystać. Zakład nie wykazał w żaden sposób, aby wylot odprowadzający wody popłuczne ze stacji wodociągowej był niezbędny do innych celów. Zatem zasadnym było orzeczenie jego usunięcia. Termin do 30 czerwca 2017 r. jest wystarczający na wykonanie obowiązku, biorąc pod uwagę porę roku. G. B. – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w zakresie punktów 1 i 3, domagając się jej uchylenia w tym zakresie oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: - przepisów prawa materialnego to jest art. 136 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo wodne, gdyż cofnięcie bez odszkodowania pozwolenia wodnoprawnego na zrzut wód popłucznych ze stacji wodociągowej w Stojanowicach nie jest proporcjonalne do naruszenia wymogów pozwolenia wodnoprawnego, które nakazuje konserwację cieku bez nazwy na odcinku 300 m, a w dniu sporządzania protokołu z dnia 8 listopada 2016 r., na cieku na odcinku 125 m była przeprowadzona i stan cieku nie spowodował zalania nieruchomości A. B.. Nieruchomość ta nie była zalewana również w 2017 r., aż do dnia sporządzenia skargi, mimo że padają deszcze. - przepisów prawa procesowego to jest art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez niepodjęcie wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a jest on taki, że A. B. ma odrębne odwodnienie wykonane wadliwie z kręgów o średnicy 0,6 m wzdłuż drogi wojewódzkiej nr [...] i koniec wylotu tego odwodnienia znajduje się poniżej dna cieku bez nazwy i wody tego cieku wpływają do kanału wykonanego z kręgów o średnicy 0,6 m i zalewają działkę nr [...] stanowiącą własność A. B.. Wadliwość tego kanału polega na tym, że został ułożony z niewłaściwym spadkiem co wynika ze strony 9 opinii z sierpnia 2006 roku sporządzonej przez mgr inż. J. J.. W uzasadnieniu strona skarżąca argumentowała, że cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego na zrzut wód popłucznych utrudni produkcję wody pitnej a więc godzi w interes społeczny mieszkańców G. B. w ilości około 1000 gospodarstw domowych, które są stałymi odbiorcami tej wody, podczas gdy odwołujący A. B. mieszka na pobyt stały w K. i z wody w G. B. korzysta rzadko i w niewielkiej ilości. G. B. jest gminą rolniczą i woda potrzebna jest także dla zwierząt. Mieszkańcy gminy partycypowali w kosztach budowy wodociągów zarówno w formie finansowej jak i w formie czynów społecznych, gdyż braki wody do spożycia odczuwalne były w całej gminie. Mają więc prawo obecnie wymagać, aby tego koniecznego do życia produktu jakim jest woda nie zabrakło im codziennie i to jest ich interes społeczny na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia żądań A. B. do takiego stanu faktycznego cieku bez nazwy, który gdy warunki pogodowe są przeciętne (nie ma ulewnych deszczów) nie może zalewać sąsiednich nieruchomości. W przypadku bowiem długotrwałych ulewnych deszczów, prawie każdy ciek wodny będzie zalewał sąsiednie nieruchomości. Strona skarżąca podkreśliła, że budynki A. B. znajdują się w odległości około 150 m od cieku. Również jego działka o nr [...] nie przylega bezpośrednio do cieku, natomiast dwie inne działki o nr [...] i [...] przylegające bezpośrednio nie są zalewane przez wody występujące z koryta cieku. Ciek przepływa przez 6 zabudowanych działek, z których tylko działka [...] jest zalewana. Ponadto działka ta zalewana jest nie przez ciek a przez wadliwie wykonany kanał, którego wylot został ułożony poniżej dna cieku bez nazwy i bez wymaganego spadku, również bez stosownych pozwoleń. [...] ten miał odwadniać działkę nr [...] A. B., ale wskutek niewłaściwego spadku zalewa działkę. Wzdłuż działki nr [...] brak jest też rowu przydrożnego, który odwadniałby zarówno drogę jak i ww. działkę. Grunt pod wodami płynącymi ciekiem nie jest jeszcze własnością Skarbu Państwa i dlatego są problemy z jego konserwacją stwarzane przez właścicieli działek przez które ten ciek przepływa. Konieczność wykonania punktu 1 i 3 zaskarżonej decyzji, zakłóci cały proces technologiczny uzdatniania wody, brak możliwości płukania złoża w filtrze pośpiesznym, które służy do oczyszczania wody, spowoduje trudności w zaopatrzeniu w wodę mieszkańców G. B.. W odpowiedzi na skargę, Inne wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. W piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r. A. B. wniósł o oddalenie skargi, wskazując, że popiera w całości zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy). Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK [...], LEX nr 483232). Stosownie do przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U.2015.469), będących podstawą prawną zaskarżonej decyzji, pozwolenie wodnoprawne można cofnąć lub ograniczyć bez odszkodowania, jeżeli zakład zmienia cel i zakres korzystania z wód lub warunki wykonywania uprawnień ustalonych w pozwoleniu (art.136 ust.1 pkt 1) oraz zakład nie rozpoczął w terminie korzystania z uprawnień wynikających z pozwolenia wodnoprawnego, z powodów innych niż określone w art. 135 pkt 3, lub nie korzystał z tych uprawnień przez okres co najmniej 2 lat (art.136 ust.1 pkt 5). Decyzją o wygaśnięciu lub cofnięciu można nałożyć obowiązek usunięcia negatywnych skutków w środowisku wynikających z wykonywania pozwolenia wodnoprawnego lub powstałych w wyniku działalności prowadzonej niezgodnie z warunkami określonymi w pozwoleniu wodnoprawnym oraz określić zakres i termin wykonania tego obowiązku (art.138 ust.2). W decyzji stwierdzającej wygaśnięcie lub cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego, można określić obowiązki zakładu niezbędne do kształtowania zasobów wodnych, a w szczególności zobowiązać zakład do usunięcia urządzeń wodnych i innych obiektów, które zostały wykonane lub były użytkowane na podstawie tego pozwolenia (art.139 ust.1). W decyzji stwierdzającej wygaśnięcie lub cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego orzeka się o niezbędności pozostawienia urządzenia wodnego (ust.4). Organ administracji, z uwagi na użyte przez ustawodawcę w art.136 ust. 1 ustawy sformułowanie "może", ma dowolność w zakresie podjęcia decyzji, o której mowa w tym przepisie. W konsekwencji zaistnienie przesłanek uzasadniających ograniczenie lub cofnięcie pozwolenia wodnoprawnego daje możliwość skorzystania z uprawnienia z art. 136 prawa wodnego, lecz nie stanowi obowiązku. Innymi słowy, użycie przez ustawodawcę zwrotu "może" oznacza, że nawet stwierdzenie zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie nie obliguje, a jedynie uprawnia organ do orzeczenia o cofnięciu bądź ograniczeniu pozwolenia wodnoprawnego. W przypadku zaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy prawnej organ może działając w granicach uznania administracyjnego podjąć jedno z wskazanych w nim działań lub nie podejmować żadnych działań. Nie oznacza to jednak, że ocena wyrażona w decyzji pozostawionej uznaniu organu administracyjnego może być dowolna. W związku z tym organ powinien wskazać, z jakich powodów uznał, że w sprawie nie należy cofać pozwolenia. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 7 k.p.a. to na organach administracji publicznej ciąży obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywatela. Przepis art. 77 k.p.a. zobowiązuje organy administracji publicznej do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy. Organ przy wydaniu omawianej decyzji musi uwzględniać obowiązek dokonania analizy poszczególnych środków pod kątem ich proporcjonalności, skuteczności, celowości i słuszności w relacji do chronionego dobra, ale również z uwzględnieniem zasady wyważania słusznych interesów strony, co oznacza również konieczność uwzględniania interesów ekonomicznych strony. Decydując się zatem na cofniecie, czy też ograniczenie pozwolenia wodnoprawnego organ musi rozważyć celowość takiego działania z punktu widzenia ochrony wód, a w szczególności czy cofnięcie lub ograniczenie jest proporcjonalne do zakresu naruszenia wymogów zawartych w pozwoleniu wodnoprawnym. Musi także rozważyć, z punktu widzenia ochrony wód i słusznych interesów uprawnionego, jaka forma ograniczenia praw uprawnionego jest właściwa. Postępowanie w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją zostało wszczęte na wniosek Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia 2 maja 2013 r. w sprawie cofnięcia bez odszkodowania pozwolenia wodnoprawnego udzielonego Zakładowi Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w S. decyzją z dnia 12.10.2000 r. Zaskarżona decyzja jest piątą decyzją wydaną przez organ odwoławczy, który uprzednio uchylał cztery razy decyzje organu I instancji i przekazywał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Trzykrotnie powodem uchylenia decyzji Starosty było stwierdzenie przez Inne braku rozważenia przez Starostę wszystkich okoliczności sprawy i brak rozważenia interesu obywatela i interesu społecznego. Za czwartym razem (decyzja z dnia 17.08.2016 r.) organ odwoławczy stwierdził, że przesłanki z art. 136 ust.1 pkt 1 i 5 ustawy Prawo wodne zostały spełnione, co wynika z protokołu oględzin z dnia 30 grudnia 2015 r., że słuszny interes strony - A. B. oraz interes społeczny przemawiają za cofnięciem pozwolenia wodnoprawnego, że organ I instancji winien cofnąć pozwolenie wodnoprawne, ale po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego co do postanowień art.139 ust.1 i art.138 ust.2 prawa wodnego. W zaskarżonej decyzji jako podstawę faktyczną ustalenia faktu ziszczenia się przesłanek określonych w art. 136 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy Prawo wodne podano protokół oględzin z dnia 30 grudnia 2015 r. oraz z dnia 8 listopada 2016 r. Poza tym organ odwoławczy odwołał się jedynie do decyzji z dnia 12 października 2000 r. , nie wskazując żadnych innych dowodów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Ustalenie faktu, że "konserwacja rowu nie została wykonana w całości" nie zostało podparte żadnym dowodem. Stwierdzić należy, że w protokole oględzin z dnia 30.12.2015 r. nie zostały odnotowane żadne fakty, które mogły być wynikiem obserwacji terenu. Zapisano w nim jedynie, że zakład "nie wykonuje systematycznie konserwacji rowu", "nie posiada również kanalizacji deszczowej służącej do odprowadzania wody z jego terenu" . Dalszą część protokołu oględzin zajmuje opis stanowisk stron, a to, że A. B. podtrzymuje żądanie cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego, że K. ZGKiM stwierdziła, że konserwacja rowu została zlecona G. B., a Prezes tej spółki poinformował, że rów został włączony do obszaru działań tej spółki. Protokół nie zawiera żadnych załączników, w szczególności szkiców i zdjęć. Podobną treść zawiera protokół oględzin z dnia 8.11.2016 r.: zakład "nie wykonuje konserwacji rowu na całym odcinku", co stanowi ocenę organu, a nie opis stanu rzeczy oraz, że: "nie posiada również kanalizacji deszczowej służącej do odprowadzania wody z jego terenu". W protokole zapisano, że "Pani K. ZGKiM w S. informuje, że bieżąca konserwacja rowu została wykonana (.......),a "pozostałe odcinki nie są konserwowane ze względu na brak zgody właścicieli działek". Następnie odnotowano stanowisko A. B. co do sposobu zakończenia postepowania. Także i ten protokół nie zawiera żadnych załączników. Nie wiadomo zatem, jakie fakty na podstawie takich protokołów oględzin zostały ustalone. To samo odnieść należy do protokołów z wcześniej przeprowadzonych oględzin z dnia 26.06.2013 r., 30.05.2014 r., 5.02.2015 r. Organ nie odniósł się w żaden sposób do pisma Ś. Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych z dnia 27.10.2009 r. (w którym podano, że "rów K" jest urządzeniem melioracji wodnych szczegółowych i jego utrzymanie należy do w3łaścicieli gruntów, ewentualnie spółki wodnej) , do protokołu kontroli RZGW z dnia 17.04.2013 r., do Aneksu do operatu wodnoprawnego z dnia 5.10.2000 r., do pisma Ś. Zarządu Dróg Wojewódzkich w K. z dnia 11.04.2016 r., do kserokopii dokumentów składanych przez A. B., nie próbował też uzyskać operatu wodnoprawnego. Może być to pomocne dla ustalenia charakteru rowu, który w decyzji z 12.10.2000 r. został nazwany ciekiem bez nazwy, a może stanowić "rów K". Z przedłożonych akt administracyjnych wynika, że przy wniosku z dnia 24 sierpnia 2000 r. o przedłużenie pozwolenia wodnoprawnego na pobór wody oraz udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na zrzut wód popłucznych i odprowadzenie do cieku bez nazwy nieoczyszczonych wód deszczowych z terenu zakładu - przedłożony został operat wodnoprawny na zrzut wód popłucznych i deszczowych z terenu zakładu. Operatu tego brak jest w aktach sprawy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika również dlaczego organ uznał za spełnioną przesłankę z art.136 ust.1 pkt 5 ustawy. Stanowi on o sytuacji, gdy zakład nie rozpoczął w terminie korzystania z uprawnień wynikających z pozwolenia wodnoprawnego, z powodów innych niż określone w art. 135 pkt 3, lub nie korzystał z tych uprawnień przez okres co najmniej 2 lat. W protokołach oględzin odnotowano tylko, że zakład "nie posiada również kanalizacji deszczowej służącej do odprowadzania wody z jego terenu". Tymczasem w decyzji z 12.10.2000 r. nałożono na zakład obowiązek: "utrzymywania wszystkich urządzeń do korzystania z wody w tym również urządzeń do ujęcia i odprowadzania wód deszczowych poza terenem zakładu (rurociąg burzowy wraz z wlotem i wylotem, rowy opaskowe, przepust i ciek wzdłuż wody asfaltowej) w należytym stanie technicznym." Przeprowadzenie dowodu z operatu wodnoprawnego sporządzonego na potrzeby decyzji z 12.10.2000 r.jest niezbędne, choćby na potrzeby zdefiniowania "słusznego interesu" strony - A. B.. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji zdaje się wynikać, że interes tej strony łączony jest z zalewaniem jego nieruchomości, o czym świadczy sformułowanie: A. B. wielokrotnie wskazywał na wieloletnie zamulenie odbiornika wód i wyrządzanie szkód w postaci zalewania jego gospodarstwa". W. w tym miejscu zacytować część uzasadnienia decyzji organu odwoławczego : "Argumenty zakładu o braku zgody właścicieli są nietrafne. Po pierwsze, nie zostały wykazane. Po drugie, konserwacja rowu jest w interesie społeczności lokalnej, więc sprzeciwy właścicieli są niezrozumiałe.(....). Obowiązek konserwacji wynikał z decyzji wydanej w interesie zakładu (....). Zaistniała sytuacja może być źródłem szkód dla Pana A. B.. W aktach sprawy podano również inne możliwe przyczyny zalewania nieruchomości A. B.. Powyższe stanowi o nieprawidłowym rozważeniu interesów stron. Porównywać należy rzeczywiste interesy społeczne i interesy stron, a nie interesy hipotetyczne. W oparciu o powyższe ocenić należy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art.7, art.15, art.77 i art.107 § 3 k.p.a., a organ nie zgromadził wystarczającego materiału dowodowego oraz nie rozważył należycie dowodów znajdujących się w aktach sprawy. Organ odwoławczy nie rozstrzygnął całościowo sprawy, czym naruszył zasadę dwuinstacyjności. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie dokładne przeanalizowanie treści decyzji Starosty [...] w K. W. z dnia 12.10.2000 r., następnie zebranie dowodów i ustalenie na ich podstawie, czy warunki wykonywania decyzji są przestrzegane, a jeżeli nie – to dokładne ustalenie naruszeń. Kolejną czynnością organu powinno być zdefiniowanie interesów stron i interesu społecznego oraz dokonanie oceny, czy ewentualne nieprzestrzeganie warunków pozwolenia wodnoprawnego ma wpływ na te interesy. Nadto, dla skorzystania lub nie z możliwości wydania decyzji o cofnięciu pozwolenia wodnoprawnego znaczeni ma również ustalenie charakteru prawnego "cieku bez nazwy", a w szczególności konieczne jest ustalenie na kim i w jakim zakresie aktualnie ciąży obowiązek utrzymywania go w należytym stanie, co również będzie miało znaczenie przy rozważaniu interesów stron. Dopiero po ustaleniu wszystkich niezbędnych faktów możliwe będzie rozważenie, przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywatela, czy decyzja o cofnięciu pozwolenia powinna być wydana. Dlatego też, na podstawie art.145 §1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.