II SA/Kr 782/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Małgorzata Łoboz SWSA Agnieszka Nawara – Dubiel (spr.) SWSA Monika Niedźwiedź po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi "T" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w J. na decyzję Dyrektora Zarządu Zlewni w Nowym Sączu Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 20 kwietnia 2022 r., znak: KR.ZUO.3.471.1.349.OP.2021.AF w przedmiocie określenia opłaty podwyższonej za korzystanie z wód bez pozwolenia wodnoprawnego skargę oddala. Dyrektor Zarządu Zlewni w Nowym Sączu Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, informacją nr 349 ZZ Nowy Sącz, OP/IV kwartał/2021 z dnia 15 marca 2022 roku, znak: KR.ZUO.3.471.1.349.OP.2021.AF, ustalił podmiotowi: T. sp. z o.o. w J. . w związku z korzystaniem z usług wodnych polegających na poborze wód powierzchniowych z potoku Bystry do celów energetycznych Elektrowni Wodnej Kuźnice bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo pozwolenia zintegrowanego za okres IV kwartału 2021r. opłatę podwyższoną w wysokości 1270 zł. Po rozpatrzeniu reklamacji wniesionej przez T. sp. z o.o. w J. Dyrektor Zarządu Zlewni w Nowym Sączu Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie decyzją z dnia 20 kwietnia 2022 r. 1. Określił podmiotowi: T. sp. z o.o. w J. w związku z korzystaniem z usług wodnych polegających na poborze wód powierzchniowych bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo pozwolenia zintegrowanego za okres IV kwartału 2021r. opłatę podwyższoną w wysokości 1270 PLN za korzystanie do celów energetycznych z wód potoku Bystry dla Elektrowni Wodnej Kuźnice. 2. Orzekł, że opłata została obliczona zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo wodne w wysokości 500 % opłaty zmiennej za pobór wód powierzchniowych, ustalonej przez Zarząd Zlewni PGW WP w Nowym Sączu w informacji nr 5890/ZZ Nowy Sącz OZ/IV kwartał/2021 z dnia 15 marca 2022r. w wysokości 254 PLN za okres IV kwartału 2021r. 3. Określił termin i sposób zapłaty. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 736 ze zm.) określają jednostkowe stawki w formie opłaty zmiennej za pobór wód podziemnych do celów poboru, uzdatniania i dostarczania wody § 1 ust. 1 pkt 2 lit. za. Naliczenie opłaty zmiennej w myśl ww. Rozporządzenia reguluje Prawo Wodne (art. 268 ust. 1 pkt 1, art. 270 ust. 1, art. 272 ust. 1). Zgodnie z § 5 ust 1 pkt 37 powyższego Rozporządzenia opłata zmienna dla podmiotu: T. sp. z o.o. w J. . została obliczona jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty (1,24 zł za 1 MWh) i ilości energii elektrycznej wyprodukowanej w obiekcie energetyki wodnej wyrażonej w MWh (204,5640 MWh). Ilość pobranych wód w IV kwartale 2021r. przyjęto na podstawie art. 552 ust. 2d, 2e i 2f ustawy - Prawo wodne, zgodnie z oświadczeniem podmiotu: T. sp. z o.o. w J. z dnia 13 stycznia 2022r. (data wpływu 21 stycznia 2022r.). Opłatę podwyższoną ponosi się w razie korzystania z usług wodnych polegających na poborze wód powierzchniowych bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo pozwolenia zintegrowanego z art. 281 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo wodne w wysokości 500% opłaty zmiennej za pobór wód powierzchniowych, ustalonej w informacji nr 5890/ZZ Nowy Sącz OZ/IV kwartał/2021 z dnia 15 marca 2022r. w wysokości 254 PLN za okres IV kwartału 2021r. Odnosząc się do zarzutów reklamacji wskazano, że usługi wodne polegają na zapewnieniu podmiotom publicznym, podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą i gospodarstwom domowym możliwości korzystania z wód w zakresie wykraczającym poza zakres powszechnego korzystania z wód, zwykłego korzystania wód oraz szczególnego korzystania z wód. Wskazanym podmiotom zapewnia się dostęp do usług wodnych na zasadach określonych Prawem Wodnym. W rozliczeniach z Odbiorcą usługi wodnej stosuje się jednakowy system naliczania opłat, zgodnie z zasadami ustawy z dnia 20 lipca 2017r. Prawo Wodne oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za usługi wodne (Dz.U. z 2021 roku, poz. 736 ze zm.). Zgodnie z art. 280 pkt 1a ustawy Prawo Wodne: "Opłatę podwyższoną ponosi się w razie korzystania z usług wodnych polegających na poborze wód podziemnych lub wód powierzchniowych bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo pozwolenia zintegrowanego". Wysokość opłaty podwyższonej ustalana jest zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo wodne w wysokości 500 % opłaty zmiennej. Opłata zmienna ustalana jest zgodnie z art. 552 ust. 2b Prawa wodnego na podstawie oświadczeń podmiotu obowiązanego do ponoszenia opłat za usługi wodne. Odnosząc się do zarzutu ustalenia opłaty podwyższonej mimo posiadanego pozwolenia wodnoprawnego OS.II.6224/ZAK-05/01 z dnia 27 lutego 2001r. wydanego na wniosek Zakładu [...] S.A. - R.D. Z. poinformowano, iż w myśl art. 11 ustawy z dnia 3 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2005 roku, Nr 130, poz. 1087 ze. zm.): pozwolenia wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód inne niż określone w art. 205 ust. 1 ustawy, wydane na okres dłuższy niż 20 lat, wygasają po upływie 20 lat od dnia, w którym decyzje o wydaniu pozwolenia wodnoprawnego stały się ostateczne. Przepis ten ustala z mocy samego prawa nowy (skrócony) okres obowiązywania takiego pozwolenia. W przepisie art. 11 ustawy z dnia 3 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 130, poz. 1087 ze zm.) ustawodawca nie zawarł uregulowań prawnych związanych z obowiązkiem wydawania decyzji w przedmiocie wygaśnięcia przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego, w przeciwieństwie do regulacji zawartej w art. 205 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Na prawidłowość oceny przez tutejszy Organ statusu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym znak OS.II.6224/ZAK-05/01 z dnia 27 lutego 2001r., wskazuje również Internetowy System Aktów Prawnych (ISAP), który kwalifikuje ustawę z 3 czerwca 2005 r. w części, obejmującej m.in. art. 11, jako akt obowiązujący. Z analizy aktualnego orzecznictwa sądów administracyjnych w podobnych sprawach wynika, że w chwili obecnej przeważający jest pogląd o deklaratoryjnym, a nie konstytutywnym charakterze decyzji stwierdzającej wygaśnięcie pozwolenia wodnoprawnego na skutek upływu czasu, na który zostało ono wydane. Dla przykładu, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 października 2018 r., II OSK 2459/16 stwierdził, że decyzja taka stanowi jedynie "potwierdzenie wygaśnięcia uprawnień wynikających z pozwolenia, którego termin obowiązywania już upłynął". Podobnie przyjęto w wyroku WSA w Krakowie z dnia 7 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 1236/19. Odnosząc się do zarzutu iż opłatę podwyższoną można zastosować wyłącznie w razie korzystania z usług wodnych określonych w art. 280 Prawa wodnego, informujemy iż zdaniem Organu art. 280 pkt 1 lit. a Prawa wodnego, obejmuje swym zakresem pobór wody do celów elektrowni wodnych. Zgodnie z tym przepisem opłatę podwyższoną ponosi się w razie korzystania z usług wodnych polegających na poborze wód podziemnych i powierzchniowych, bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo pozwolenia zintegrowanego. Zgodnie z art. 270 ust. 1 Ustawy Prawo Wodne opłata za usługi wodne za pobór wód składa się z opłaty stałej oraz opłaty zmiennej uzależnionej od ilości wód pobranych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu, opłaty stałej nie ponosi się za pobór wód (...) do celów elektrowni wodnych. Zgodnie z ust. 4 tego przepisu opłatę za pobór wód do celów elektrowni wodnych ponosi się wyłącznie za ilość energii elektrycznej wyprodukowanej w obiekcie energetyki wodnej z wykorzystaniem wody pobranej zwrotnie, rozumianej jako woda, która została pobrana, wykorzystana, a następnie odprowadzona w tej samej ilości i niepogorszonej jakości, oraz za pobraną bezzwrotnie wodę technologiczną nieprzeznaczoną wprost do produkcji energii elektrycznej. Przepis ten zatem wprost stanowi, że za pobór wód do celów elektrowni wodnych należna jest wyłącznie opłata zmienna i to obliczana w szczególny sposób, tj. nie za ilość pobranej wody, ale za ilość energii elektrycznej wyprodukowanej w obiekcie energetyki wodnej z wykorzystaniem wody pobranej zwrotnie. Artykuł 272 ust. 3 Prawa Wodnego wskazuje podstawę obliczania tej opłaty. Wysokość opłaty za pobór wód do celów elektrowni wodnych ustala się jako sumę iloczynów jednostkowej stawki opłaty i ilości energii elektrycznej wyprodukowanej w obiekcie energetyki wodnej, wyrażonej w MWh oraz stawki opłaty i ilości wód podziemnych lub powierzchniowych pobranych bezzwrotnie na potrzeby technologiczne, wyrażone w m3, nieprzeznaczonej wprost do produkcji energii elektrycznej. Natomiast art. 274 pkt 3 lit. a Prawa wodnego ustala górne jednostkowe stawki opłat za usługi wodne o których mowa w art. 268 ust. 1 pkt 1-3, które wynoszą: za pobór wód w formie opłaty zmiennej w zależności od ilości pobieranej wody w ramach pozwolenia wodnoprawnego lub pozwolenia zintegrowanego: "do celów elektrowni wodnych -1,24 zł za 1 MWh wyprodukowanej energii elektrycznej w obiekcie energetyki wodnej oraz 0,35 zł za pobór bezzwrotny 1 m3 wody technologicznej nieprzeznaczonej wprost do produkcji energii elektrycznej". Podobnie § 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za usługi wodne (Dz.U. poz. 736 ze zm.), wskazuje, że "przepisy rozporządzenia określają jednostkowe stawki opłat za usługi wodne w formie opłaty zmiennej - za pobór wód do celów elektrowni wodnych za jednostkę wyprodukowanej energii elektrycznej w obiekcie energetyki wodnej oraz za bezzwrotny pobór wody technologicznej nieprzeznaczonej wprost do produkcji energii elektrycznej". Natomiast zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 37 "jednostkowe stawki opłat za usługi wodne za pobór wód w formie opłaty zmiennej, w zależności od ilości pobieranych wód w ramach pozwolenia wodnego albo pozwolenia zintegrowanego, wynoszą do celów elektrowni wodnych - 1,24 zł za 1 MWh wyprodukowanej energii elektrycznej w obiekcie energetyki wodnej oraz 0,35 zł za bezzwrotny pobór 1m3 wody technologicznej nieprzeznaczonej wprost do produkcji energii elektrycznej". W sformułowaniu zawartym w art. 35 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego ("pobór wód podziemnych lub powierzchniowych") nie określono celu, w którym ten pobór ma następować, w kategorii tej mieści się więc pobór wód w każdym możliwym celu, również w celu energetyki, w tym energetyki wodnej. Wykładając zatem art. 35 ust. 3 pkt 6 Prawa wodnego zgodnie z zasadą racjonalności logicznej prawodawcy uznać należy, że w jednostce redakcyjnej chodzi o takie użycie wód do celów energetyki, w tym energetyki wodnej, które nie polega na poborze wód podziemnych lub powierzchniowych. Skoro w zamkniętym katalogu usług wodnych podlegających opacie sformułowanym w art. 268 ust. 1 p.w. ustawodawca nie ujął poboru wody do celów elektrowni wodnych lub też wykorzystania wody dla celów energetyki, zamieścił tam natomiast ogólnie opisana usługę "pobór wód podziemnych i powierzchniowych" to oczywistym staje się, że w jego zamyśle "pobór wód do celów elektrowni wodnych" mieści się w "poborze wód podziemnych i powierzchniowych" o którym mowa w art. 268 ust. 1 pkt 1 p.w. Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie T. sp. z o.o. w J., zarzucając jej naruszenie 1. przepisów prawa materialnego, a to w szczególności: a) art. 273 ust. 6, art. 281 ust. 5 ustawy z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (Dz. U. z 2018, poz. 2268 z późn. zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wskutek błędnego uznania, że Skarżąca nie legitymuje się właściwym pozwoleniem wodnoprawnym podczas, gdy skarżąca takie pozwolenie posiada; b) art. 11 ustawy z dnia 3 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 130, poz. 1087) poprzez jego błędne zastosowanie wskutek uznania, że pozwolenie wodnoprawne wygasło z mocy prawa po 20 latach licząc od dnia uprawomocnienia się decyzji; c) art. 280 pkt 1 ustawy z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (Dz. U. z 2018, poz. 2268 z późn. zm.) poprzez jego błędną wykładnie podczas gdy zawarte w tym przepisie określenie "bez wymaganego pozwolenia" odnosi się do podmiotu, któremu w ogóle nie udzielono pozwolenia, albo któremu wydano wprawdzie w przeszłości pozwolenie, ale w obrocie prawnym nie istnieje ostateczna decyzja o stwierdzeniu wygaśnięcia tego pozwolenia; d) art. 281 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 280 pkt 1 lit., art. 35 ust. 3 pkt 1 i 6, art. 270 ust. 4, ustawy z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (Dz. U. z 2018, poz. 2268 z późn. zm.), poprzez błędną wykładnię sprowadzającą się do przyjęcia, że usługa wodna obejmująca korzystanie z wód do celów energetyki wodnej jest tożsama z usługą wodną polegającą na poborze wód powierzchniowych, co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia, że zachodzą przesłanki do ustalenia wobec Spółki opłaty podwyższonej, 2. naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 6, art. 7, art. 7a, art. 8, art. 77 §1, art. 80 i art. 81 a §1 k.p.a., w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie zebrania wyczerpującego materiału dowodowego i jego wszechstronnego rozważenia, a tym samym niewyjaśnienia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, co spowodowało bezpodstawne przyjęcie, że Spółka nie posiada wymaganego prawem pozwolenia wodnoprawnego na korzystanie z wód potoku Bystry do celów energetycznych na potrzeby Elektrowni Wodnej Kuźnice. Na podstawie tych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie i w całości podtrzymała stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie należy wyjaśnić, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Obecnie stan epidemii został zmieniony na stan zagrożenia epidemicznego. Zgodnie z art. 15zzs4 ust.2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu obowiązującym od dnia 3 lipca 2021 r., wprowadzonym art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. (Dz.U.2021.1090), w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID -19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę wyłącznie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających prowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym, że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. W myśl art. 15zzs4 ust.3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W rozpoznawanej sprawie strony postępowania zostały wezwane o podanie, czy wnoszą o przeprowadzenie rozprawy zdalnej, a jeżeli tak – to o wskazanie adresu elektronicznego na platformie ePUAP - w terminie 7 dni od dnia doręczenia - pod rygorem przyjęcia, że strona nie ma możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Żadna ze stron nie przedłożyła adresu na platformie ePUAP (adres wskazany przez pełnomocnika skarżącej nie jest adresem ePUAP), w związku z czym sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.; dalej zwanej p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Przeprowadzona przez sąd wojewódzki w ramach tak nakreślonej kognicji kontrola postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga nie jest uzasadniona. Spór w sprawie dotyczy tego, czy skarżąca spółka w IV kwartale 2021 r. legitymowała się pozwoleniem wodnoprawnym na pobór wód potoku Bystry do celów Elektrowni Wodnej Kuźnice, ocena ta bowiem przesądza, czy zaistniały przesłanki do ponoszenia przez skarżącą opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 280 pkt 1a ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2233 z późn. zm.), z uwagi na korzystanie z usług wodnych bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego. Odpowiedź zaś na to pytanie sprowadza się do oceny, jaki charakter prawny, to jest deklaratoryjny czy konstytutywny, ma decyzja stwierdzająca wygaśniecie pozwolenia wodnoprawnego z uwagi na ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 11 ustawy z dnia 3 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2005 r. Nr 130, poz. 1087, dalej ustawa z 2005 r.). Skarżąca spółka twierdzi, że legitymuje się ważnym pozwoleniem wodnoprawnym na pobór wód tj. decyzją Starosty Tatrzańskiego z dnia 27 lutego 2001 r. znak OS.II.6224/ZAK-05/01 (k. 43 akt sądowych), które udzielone zostało do dnia 31 sierpnia 2025 r., a wydane zostało na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo wodne (Dz.U. Nr 38, poz. 230 ze zm.) Wskazać zatem należy na przepisy stanowiące podstawę dlaszych rozważań. Z dniem 1 stycznia 2002r. weszła w życie ustawa z dnia 18 lipca 2001r. - Prawo wodne (Dz.U. Nr 115 poz. 1229 ze zm.), w której określono ze pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód wydaje się na okres nie dłuższy niż 20 lat (art. 127 ust. 2). W art. 205 ust. 1 tej ustawy (przepis przejściowy) uregulowano jedynie kwestię wygaśnięcia pozwoleń wodnoprawnych na szczególne korzystanie z wód do celów rybackich. Natomiast art. 205 ust. 2 i 3 stanowiły , że: "2. Zakłady posiadające pozwolenie wodnoprawne na pobór wody oraz pozwolenie wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi są obowiązane wystąpić z wnioskiem o wydanie pozwolenia wodnoprawnego, o którym mowa w art. 129, w terminie do trzech miesięcy przed upływem okresu obowiązywania pozwolenia o najkrótszym terminie obowiązywania. 3. Organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego, w decyzji, wydanej zgodnie z art. 129 zakładowi, o którym mowa w ust. 2, orzeka o wygaśnięciu pozostałych pozwoleń wodnoprawnych na pobór wody lub na wprowadzanie ścieków do wód albo do ziemi." Ustawą z dnia 3 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 130, poz. 1087 z późn. zm. - zwanej dalej ustawą nowelizującą), uchylono art. 205 ust. 2 i 3 – pozostawiając ust. 1. Natomiast w art. 11 ustawy nowelizującej określono, że pozwolenia wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód inne niż określone w art. 205 ust. 1 ustawy Prawo wodne z 2001r. wydane na okres dłuższy niż 20 lat wygasają po upływie 20 lat od dnia, w którym decyzje o wydaniu pozwolenia wodnoprawnego stały się ostateczne. Wobec powyższego dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie tj. tego, czy pozwolenie wodnoprawne z 2001 r., z okresem obowiązywania do 31 sierpnia 2025r. obowiązuje czy też nie, konieczna staje się analiza charakteru prawnego decyzji o wygaśnięciu pozwolenia wodnoprawnego po ziszczeniu się przesłanek zawartych w art. 11 ustawy z 2005 r., a więc rozstrzygnięcie czy jest to decyzja deklaratoryjna czy konstytutywna. Poglądy co do charakteru tej decyzji wyrażane przez tutejszy Sąd (np. w wyrokach o sygn. II SA/Kr 1421/20, II SA/Kr 1422/20 – wydane w tym samym stanie prawnym) wskazywały, że decyzja ta ma charakter konstytutywny, a co za tym idzie dopóki nie zostanie wydana, pozwolenie wodnoprawne pozostaje w obrocie prawnym, w związku z czym brak jest podstawy do naliczenia opłaty podwyższonej w oparciu o art. 280 pkt 1a Prawa wodnego. Niemniej jednak wyroki te zostały uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie (odpowiednio: wyrokami sygn. III OSK 5378/21 oraz sygn. III OSK 5571/21), który prezentuje stanowisko przeciwne tj. że decyzja ta nie posiada charakteru konstytutywnego, a deklaratoryjny. W uzasadnieniu wyroku sygn. III OSK 5378/21 z dnia 11 października 2022 r., NSA wskazał między innymi, że: "Nie ulega wątpliwości, że zmiany dotyczące prawa wodnego zawarte w art. 1 ustawy z 2005 r. stały się częścią ustawy Prawo wodne z 2001 r. Regulacja dotycząca wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód inne niż określone w art. 205 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 1, wydanego na okres dłuższy niż 20 lat została zawarta nie w art. 1 ustawy z 2005 r., lecz w samodzielnej, odrębnej jednostce redakcyjnej, to jest art. 11, który nie stał się częścią Prawa wodnego z 2001 r. Zgodnie z art. 573 Prawa wodnego moc utraciła jedynie ustawa z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne z 2017 r. nie uchyliło więc art. 11 ustawy z dnia 2005 r. Dla jasności dodać należy, że zgodnie z § 39 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" w przepisie uchylającym wyczerpująco wymienia się ustawy, które ustawa uchyla; nie poprzestaje się na domyślnym uchyleniu poprzedniej ustawy przez odmienne uregulowanie danej sprawy w nowej ustawie. Takiej regulacji, to jest przepisów uchylających art. 11 ustawy z 2005 r. nie zawiera ustawa Prawo wodne z 2017 r., w związku z powyższym przepis ten obowiązuje. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego decyzja ta nie posiada charakteru konstytutywnego, a deklaratoryjny. Zauważyć należy, że we wcześniejszym orzecznictwie sądowoadmnistracyjnym pojawiały się poglądy o konstytutywnym charakterze decyzji dotyczącej wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego. Obecnie zaś przeważa jednolita koncepcja o deklaratoryjnym charakterze tego rodzaju decyzji (por. uchwała NSA z 12 grudnia 2011 r., sygn. akt II OPS 2/11; wyroku NSA z 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 51/14; wyrok NSA z 18 czerwca 2015 r., sygn. akt II GSK 1120/14; wyroku WSA w Warszawie z 16 grudnia 2015 r., sygn. akt IV SA/Wa 2756/15 – publ. orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok NSA z 22 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1730/10, publ. Lex nr 1152017). Decyzja stwierdzająca wygaśnięcie pozwolenia wodnoprawnego ma charakter deklaratoryjny ze skutkiem prawnym ex tunc. Data wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego jest datą, od której przestaje ono obowiązywać. W rozpoznawanym przypadku jest to 20 lat od dnia, w którym decyzje o wydaniu pozwolenia wodnoprawnego stały się ostateczne. Decyzja stwierdzająca wygaśnięcie pozwolenia ma charakter deklaratoryjny, czyli potwierdza wygaśnięcie uprawnień wynikających z pozwolenia wodnoprawnego, zaś skutek w postaci wygaśnięcia uprawnień następuje z mocy samego prawa, za czym przemawia wykładnia językowa art. 11 ustawy z 2005 r. ("wygasają"). Zwrócić bowiem należy uwagę, że akty konstytutywne tworzą, zmieniają lub uchylają stosunki prawne. Mają one charakter twórczy, nowa sytuacja prawna powstaje nie z mocy ustawy, ale z mocy opartego na ustawie aktu administracyjnego. Obowiązują one ex nunc. Akty deklaratoryjne same nic nowego nie tworzą w porządku prawnym, potwierdzają jedynie w sposób wiążący, że w danej sytuacji wynikają z ustawy określone prawa i obowiązki. W tych aktach tkwi także element twórczy, kształtujący, albowiem dopiero od chwili wydania takiego aktu adresat może skutecznie powoływać się na swoje prawo (por. M. Kasiński, Akty administracyjne – pojęcie i rodzaje, [w:] M. Stahl (red.), Prawo administracyjne, pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, wyd. 7, Warszawa 2019, s. 556). Z takim właśnie deklaratoryjnym charakterem decyzji dotyczącej wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, albowiem decyzja dotycząca pozwolenia wodnoprawnego wygasa w wyniku ziszczenia się warunku wskazanego w ustawie. Wydana w tej sprawie decyzja może jedynie potwierdzić zaistniały w sprawie stan prawny. Wbrew wywodom zawartym w uzasadnieniu Sądu I instancji nie przeczy temu treść art. 138 ust. 1 Prawa wodnego z 2001 r. oraz art. 418 ust. 1 i 2 obecnie obowiązującego Prawa wodnego. Datą wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego jest data, od której przestaje ono obowiązywać, to jest - zgodnie z art. 11 ustawy z 2005 r. - upływ 20 lat od dnia, w którym decyzje o wydaniu pozwolenia wodnoprawnego stały się ostateczne. Z tą datą wygasa stosunek administracyjnoprawny uprawniający podmiot korzystający ze środowiska do zgodnej z prawem eksploatacji urządzeń wodnych. Wystąpienie skutku materialnoprawnego nie usuwa z obrotu prawnego decyzji, bo ona nadal funkcjonuje w sensie procesowym. Strona zainteresowana może wprawdzie zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Prawo wodne z 2001 r. (art. 418 ust. 1 Prawo wodne z 2017 r.) ubiegać się o stwierdzenie tego wygaśnięcia w drodze decyzji, jak również może to uczynić z urzędu sam organ, jednakże taki akt wyłącznie potwierdza istniejący stan prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdzenie wygaśnięcia uprawnień wynikających z pozwolenia wodnoprawnego, o którym mowa w art. 11 ustawy z 2005 r. następuje zatem w drodze decyzji o charakterze deklaratoryjnym, a nie konstytutywnym. Niewątpliwie celem ustawodawcy, który nie wyłączył w art. 138 ust. 1 ustawy Prawo wodne wydawania decyzji o stwierdzeniu wygaśnięcia pozwolenia w przypadku wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego z uwagi na upływ okresu, na który było wydane, było m. in. zastosowanie w takich sytuacjach art. 138 ust. 2 ww. ustawy. Istnienie prawnej możliwości stwierdzenia wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego, którego okres ważności już upłynął, ma charakter deklaratoryjny w zakresie stwierdzenia wygaśnięcia, brak wydania takiej decyzji nie jest jednak przeszkodą w stwierdzeniu w postępowaniu o wymierzenie opłaty podwyższonej, że korzystanie ze środowiska nastąpiło bez stosownego pozwolenia (por. wyrok NSA z 9 października 2018 r., II OSK 2459/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 701/17)." Pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego przytoczony powyżej jest poglądem dominującym, zatem zasadnie organ przyjął, że skarżąca spółka korzystała ze środowiska bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, co uprawniało organ do określenia opłaty podwyższonej w oparciu o art. 281 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 280 pkt 1a Prawa wodnego. Nie jest też uzasadniony zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 281 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 280 pkt 1 lit., art. 35 ust. 3 pkt 1 i 6, art. 270 ust. 4, ustawy z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne poprzez błędną wykładnię sprowadzającą się do przyjęcia, że usługa wodna obejmująca korzystanie z wód do celów energetyki wodnej jest tożsama z usługą wodną polegającą na poborze wód powierzchniowych, co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia, że zachodzą przesłanki do ustalenia wobec Spółki opłaty podwyższonej. W tym zakresie Sąd w całości podziela rozważania organu zawarte w zaskarżonej decyzji. Wobec powyższego skarga została oddalona na zasadzie art. 151 p.p.s.a.