II SA/Kr 923/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Łomnicka Sędziowie : WSA Iwona Niżnik - Dobosz WSA Krystyna Daniel (spr.) Protokolant : st. sekr. sąd. Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. sprawy ze skargi M.G. , J.G. i P.G. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 2 marca 2015 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...], decyzją z 26.06.2014 r., na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z 7.07.1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) nakazał J. G. dokonać rozbiórki budynku gospodarczego o konstrukcji murowanej i wym. w rzucie poziomym 8,05 x 9,1m wraz z konstrukcją oporową żelbetowo-murowaną o łącznej długości 20,80m, grubości 35cm i wysokości 2,60m (na odcinku o długości 14,60m) oraz 1,45m (na odcinku o długości 6,20m) zabezpieczającą ww. budynek, wybudowanych na terenie działki nr [...] w miejscowości S., gm. [...] bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte z urzędu w związku z ustaleniem podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 17.07.2012r., że od strony północnej przedmiotowego budynku prowadzone są roboty budowlane polegające na wykonaniu fundamentów pod brakującą ścianę budynku i konstrukcję oporową oraz murowaniu ścian z betonu komórkowego konstrukcji oporowej, bez pozwolenia na budowę. Organ w wyniku przeprowadzonego postępowania ustalił, że przedmiotowy budynek gospodarczy został samowolnie wybudowany w miejscu południowej części istniejącego budynku gospodarczego z lat 40-tych ubiegłego wieku, co ustalono na podstawie oświadczeń M. G. i P. G. oraz na podstawie porównania pomiarów z kontroli z dnia 17.07.2012 r. z mapą ewidencyjną. Nie dano przy tym wiary oświadczeniom M. G. i P. G. odnośnie daty budowy przedmiotowego obiektu i jej charakteru, stwierdzając, że są rozbieżne. M. G. oświadczyła, że obiekt powstał około 2000 r., natomiast P. G. oświadczył, że przedmiotowy budynek gospodarczy istniejący obecnie został przebudowany na przestrzeni 12 lat, od 1988-2000 r. na bazie części starego budynku, który istniał w tym miejscu i został wybudowany przez jego dziadka w latach 40-tych ubiegłego wieku. W ocenie PINB przedmiotowy budynek został wybudowany po spaleniu starego budynku około 2009 r., co ustalono na podstawie aktualnych zdjęć obiektu, zdjęcia z Geoportalu i ortofotomapy z 2009 r. Dach przedmiotowego obiektu ma o wiele mniejszy kąt nachylenia niż dach starego budynku i jest asymetryczny, co byłoby widoczne na zdjęciu z Geoportalu i ortofotomapie z 2009r., a widać na nich stary budynek. Według oświadczeń M. G. i P. G. budowa przedmiotowego budynku została ukończona około 2000 r. Ponadto szerokość przedmiotowego budynku wynosi 8,05m, a szerokość starego budynku odczytana z mapy ewidencyjnej wynosiła 10 m, zmianie uległ kąt nachylenia dachu i konstrukcja budynku z drewnianej na murowaną. W związku z powyższym nie można uznać budowy przedmiotowego obiektu za przebudowę części starego budynku gospodarczego, gdyż posiada on inne gabaryty (art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane). Inwestorem przedmiotowego obiektu wraz z konstrukcją oporową jest J. G. W odniesieniu do inwestycji konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiada. Organ prowadząc postępowanie legalizacyjne w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane uznał, że przedmiotowa budowa nie narusza podstawowych ustaleń zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego Gminy [...] oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Postanowieniem z 22.01.2014r umożliwił inwestorowi legalizację przedmiotowego obiektu. Z uwagi na fakt, iż inwestor nie wywiązał się z nałożonego ww. postanowieniem obowiązku zastosowanie w sprawie znajduje art. 48 ust. 4 ustawy. Odwołanie od decyzji wnieśli złożyli P., G., M. G. i J. G., domagając się uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, względnie uchylenia i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Wnieśli o uzupełnienie postępowania dowodowego poprzez przeprowadzenie wskazanych dowodów. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie prawa procesowego, a to art. 7 k.p.a., art. 77, art. 80, art. 104 i 107 k.p.a. poprzez: - naruszenie słusznego interesu strony poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego, w tym przedstawionego w uprzednim postępowaniu, a także błędne i wybiórcze ustalenie, iż inwestor rozpoczął wykonywanie robót budowlanych przed uzyskaniem pozwolenia na budowę co potraktowano jako samowolę budowlaną obejmując nakazem rozbiórki , w sytuacji gdy ze złożonych wyjaśnień i oświadczeń wynikało, iż przedmiotowy obiekt był wzniesiony na zboczu i terasie potoku [...], który był zagrożony osuwiskami objętym w przeszłości ruchami mas ziemi co wykazywało załączone do akt, a pominięte w skarżonej decyzji orzeczenie geotechniczne wraz z mapą terenu inwestycji autorstwa geologa dokumentatora mgr inż. Z. S. z 22.09.1983 r. (pominięcie faktu, iż cytowany dokument potwierdza postawienie obiektu przez poprzedników w oparciu o legalne pozwolenie na budowę na podstawie ustawy z 24.10. 1974 r. Prawo budowlane); - pominięcie, iż po powodzi/huraganach w 1997 r. której skutkiem był ruch zbocza i zniszczenie obiektu poprzedni właściciel - nieżyjący K. G., budował go w oparciu szczególne uprawnienia wynikające z postanowień ustawy z 17.07.1997 r. o szczególnych zasadach remontów i odbudowy obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych wskutek powodzi względnie ustawy z 11.08.2001 r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu, - pominięcie i brak analizy stanu technicznego całości obiektu w aspekcie czy nakazana w sentencji decyzji rozbiórka jego części nie doprowadzi do bezpowrotnego zniszczenia budowli, - błędne ustalenie parametrów posadowienia opisanego obiektu oraz dalszych budynków w oparciu o dane z fotomapy oraz innych dokumentów w sytuacji bezspornej ruchomości i osuwania się zbocza, co dokumentowała już opinia geologiczna opisując pochylenie zgodnie z ruchem osuwiska rosnących wówczas na działce drzew owocowych. Zarzucili również naruszenie prawa materialnego, a to art. 28, art. 33 , art. 48 , art. 80 i art. 83 przepisów Prawa budowlanego przez błędną ich wykładnię, a konkretnie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że organ nadzoru budowlanego błędnie orzekł o rozbiórce samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego wobec istnienia legalnego pozwolenia na budowę uzyskanego na podstawie ustawy z 1974 r. Prawo budowlane, a także naruszenie art. 4 ust. 2 ustawy z 17.07.1997 r. o szczególnych zasadach remontów i odbudowy obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych wskutek powodzi wobec nieprzerwanego kontynuowania przez kilkanaście prac realizowanych przez naszych poprzedników, w tym K. G. na podstawie uprzedniego pozwolenia budowlanego obiektów postawionych wg starych przepisów z 1928 r. oraz zgłoszenia do Gminny w trybie ustawy szczególnej wykluczających uzyskanie nowego pozwolenia na budowę, a nadto kontynuowania budowy rozpoczętej i zgłoszenie przez brata, a następnie kontynuowanej w szerszym zakresie w oparciu o nowe pozwolenie w postaci decyzji Starosty [...] z 14.12. 2012 r., znak [...] o rozbudowie nadbudowie i przebudowie dwóch budynków gospodarczych na w/w działce. Okoliczność ta, zdaniem odwołujących się, winna być drugą niezależną przesłanką do umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, wobec istnienia ostatecznej decyzji zgodnej z art. 33 Prawa budowlanego sankcjonującej poprzednie legalne czynności, a co najistotniejsze skutkującej niewykonalnością skarżonej decyzji, gdyż prowadzącej ponadto do wyburzenia części obiektów objętych wyłącznie decyzją Starosty z 13.12.2014 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z 2 marca 2015 r. Znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, słuszne jest stanowisko organu I instancji, że przedmiotowy budynek został wybudowany po spaleniu starego budynku około 2009 r. Powyższe zostało ustalone na podstawie opisu wykonywanych robót budowlanych w protokole z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez PINB w dniu 17.07.2012 r. i porównania wymiarów budynku uwidocznionych na szkicu sytuacyjnym będącym załącznikiem do w/w protokołu oraz protokołu z 26.10.2012 r. z inwentaryzacją remontowanych budynków gospodarczych uszkodzonych w wyniku pożaru, sporządzoną na podstawie pomiaru bezpośredniego wykonanego w dniu 27.09.2012 r. przez geodetę uprawnionego mgr inż. D. S. oraz na podstawie zdjęć starego budynku z lat 40-tych ubiegłego wieku, a także na podstawie map ewidencyjnych zalegających w aktach PINB. Analiza w/w materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że wybudowany budynek gospodarczy w zasadniczy sposób różni się wymiarami od budynku istniejącego w tym miejscu do 2009 r. Jest mniejszy od starego budynku z lat 40-tych ubiegłego wieku. Długość budynku z lat 40-tych ubiegłego wieku wynosiła 18m natomiast długość obecnie istniejącego w tym miejscu budynku wynosi 9,1 m. Szerokość przedmiotowego budynku wynosi 8,05 m, natomiast szerokość starego budynku wynosiła 10 m. Ponadto zmianie uległa konstrukcja budynku. Wcześniejszy budynek jak wynika ze zdjęć był drewniany, obecny jest murowany. Jest to zupełnie inny budynek niż ten istniejący do 2009 roku. Do zaistniałego stanu faktycznego znajduje zastosowanie jedynie reżim prawny ustawy Prawo budowlane z 1994 r. W przedmiotowej sprawie nie można mówić o przebudowie lecz o budowie zupełnie nowego obiektu, ponieważ na jego miejscu zbudowano nowy obiekt, który różni się od wcześniej istniejącego budynku szerokością, długością oraz kątem nachylenia połaci dachowej. Przedmiotowy stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 28. Inwestycja nie mieści się w katalogu obiektów i robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Z analizy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na obszarze gminy [...] uchwalonego Uchwałą Rady Gminy w Łososinie Dolnej Nr 114/XV/08 z 4.03.2008 r. wynika, iż działka nr [...] znajduje się w strefie zabudowy zagrodowej, jednorodzinnej i usługowej. Ponadto leży na terenach rolniczych oraz stref ograniczeń wysokości zabudowy w rejonie lotniska. Inwestycja jest dopuszczalna w świetle powyższych postanowień, ponadto nie stwierdzono niezgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (art. 48 ust.2 pkt 1 i 2 u.p.b.) Postanowieniem z 22.01.2014 r. PINB wstrzymał roboty budowlane na działce nr ewid. [...] w miejscowości S. oraz nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia dokumentów wynikający z art. 48 ust. 3 u. p.b. Termin przedstawienia dokumentów wynikający z art. 48 ust.3 u.p.b. W ocenie WINB wyznaczony przez organ I instancji termin przedłożenia dokumentów został wyznaczony w sposób prawidłowy, zapewniający inwestorowi realną możliwość spełnienia obowiązków. J. G. nie złożył wniosku w przedmiocie przedłużenia powyższego terminu. Nieprzedłożenie przez zobowiązanego dokumentów wymienionych w art. 48 ust.3 u.p.b. stanowi przesłankę wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego. Adresatem zaskarżonej decyzji PINB słusznie uczynił Inwestora J. G., legitymującego udzielonym przez P. G. prawem do nieodpłatnego dożywotniego użytkowania nieruchomości. Odnosząc się do uwag zawartych w odwołaniu, WINB stwierdził, że organ I instancji nie naruszył art. 7, 77, 80, 104 oraz 107 Kpa. PINB w oparciu o zasadę prawdy obiektywnej w sposób wyczerpujący zebrał oraz rozpatrzył cały materiał dowodowy. Ponadto WINB wskazał, iż twierdzenia, że przedmiotowy obiekt powstał w oparciu o legalną decyzję o pozwoleniu na budowę na podstawie ustawy z 24.10.1974 r. Prawo budowlane oraz został odbudowany w oparciu o szczególne uprawnienia wynikające z postanowień ustawy z 17.07.1997 r. o szczególnych zasadach remontów i odbudowy obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych wskutek powodzi (Dz. U. z 1997 r. Nr 80, poz. 492) pozostają poza zakresem przedmiotowego postępowania dotyczącego nakazu rozbiórki budynku gospodarczego wraz z konstrukcją oporową, który powstał w 2009 r. Do istniejących w tej dacie stanów faktycznych zastosowanie znajdzie jedynie procedura określona w ustawie - Prawo budowlane z 1994. M. G., J. G. i P. G. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji PINB i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi nadzoru l instancji. Nadto wnieśli o przyjęcie w poczet dowodów fotografii z opisem, szkicu oraz oświadczenia J. G. z 23.03.2015r., w którym wskazuje na brak dokonania przez organy nadzoru weryfikacji twierdzeń skarżących przez powołanie biegłego z zakresu budownictwa na fakt, iż K. G. w ramach cytowanych niżej ustaw szczególnych wyłączających działanie przyjętych za podstawę powyższej decyzji przepisów prawa budowlanego jedynie wymienił część ścian drewnianych w budynku gospodarczo -składowym od strony południowej na ściany z pustaków max, bez naruszania konstrukcji dachu i na starych fundamentach, co rzeczoznawca mógł dokonać sprawdzając obmiary odkopanych fundamentów budowli; niedokładność pomiarów odtworzonych z fotografii lotniczych ; konieczność zabezpieczenia obiektu, a charakter tych prac wykluczał zasadność oceny takiego działania jako wymagającego legalizacji poprzez wydanie pozwolenia lub zgłoszenia w trybie art. 29 i nast. Prawa budowlanego. Zaskarżonej decyzji zarzucili: I. naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 oraz 80 k.p.a., poprzez : - zaniechanie dokonania w postępowaniu odwoławczym wszechstronnej oceny dowodów zgromadzonych przez organ I instancji w aspekcie postanowień ustawy z 11.08. 2001 r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu; - pominięcie, iż przedmiotowy obiekt leży w terenie osuwiskowym, który wskutek ruchu zbocza oraz opadów nawalnych był zabezpieczany murem oporowym w postaci wewnętrznej ściany nośnej co uwidaczniają zachowane fotografie 1988 r.; - niezasadne przyjęcie braku podstaw do stosowania ustawy z 17.07.1997 r. o szczególnych zasadach remontów i odbudowy obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych wskutek powodzi zważywszy, iż skarżący zwracali uwagę o skutkach ruchu zbocza i zniszczenia obiektu z powodu powodzi i huraganu w 1997 r. oraz podjętych robót przez K. G. w oparciu szczególne uprawnienia wynikające z postanowień ustawy z dnia 17 lipca 1997 r. o szczególnych zasadach remontów i odbudowy obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych wskutek powodzi i ustalenia, iż działanie tej ustawy wygasło; - brak odniesienia się do oceny działania przy odbudowie obiektu wg zasad ustawy z 11.08.2001 r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu pomimo, iż w swym odwołaniu skarżący zwracali uwagę, także na konieczność rozpoznania sprawy wg tego aktu prawnego co skutkowało naruszeniem art. 8 i art. 15 k.p.a. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie tego zarzutu przedstawionego w odwołaniu od decyzji organu I instancji co skutkuje praktycznym pozbawieniem strony prawa do rozpatrzenia sprawy w drugiej instancji;- - pominięcie , iż rozporządzenie Rady Ministrów z 22.07.1997 r. w sprawie określenia wykazu gmin, w tym Gminy [...], określa S. jako obszar do którego stosuje uszkodzonych wskutek powodzi albo huraganu, w tym odnośnie zgłoszeń i projektów odbudowy ,który przedstawili zważywszy , iż skarżona decyzja dotyczy obiektu gospodarczego związanego z produkcją rolną w zabudowie zagrodowej w ramach istniejącej działki siedliskowej, a wykonane prace nie wymagały pozwolenia na budowę a jedynie zgłoszenia, co zostało dopełnione w ramach decyzji pozwoleniu na budowę;. - naruszenie art. 142 w zw. z art. 84 k.p.a., polegające na nie rozpatrzeniu przez organ II instancji zarzutów i dowodów zgłoszonych jako załączniki do odwołania , w tym: kopii szkicu bez zachowania skali (jako załącznika nr 7) wraz z własnoręcznym takim samym szkicem odwołujących się wraz z uwagami wyjaśniającymi niepełność i dowolność skarżonej decyzji w zakresie inwentaryzacji budynków gospodarczych uszkodzonych w wyniku pożaru sporządzonej na podstawie pomiaru bezpośredniego w dniu 27.09.2012 r., a także na fakt na istniejących rozbieżności w skarżonej decyzji z wymiarami budynków naniesionych na mapy sytuacyjne, co także potwierdza zarzut, iż mapy z Geoportalu nie mogą stanowić dowodu w sprawie ,albowiem obejmują one zarys dachu , a nie obrys ścian – oraz z fotografii wraz z opisem (jako załączników nr 1,2,3,4,5,6,8,9) wykazujących błędność ustaleń - co skutkowało brakiem rzetelnej oceny tych ż dowodów w konfrontacji z ustaleniami organu I instancji ; - naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 i 84 k.p.a. polegające na pominięciu w skarżonej decyzji orzeczenia geotechnicznego wraz z mapą terenu inwestycji autorstwa geologa dokumentatora mgr inż. Z. S. z 22.09. 1983 r. , - naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. polegającym na całkowitym pominięciu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wymaganych prawem elementów, co utrudnia ocenę prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia organu wyższego stopnia, tym bardziej, iż rozstrzygnięcie pomija i nie analizuje stanu technicznego całości obiektu, gdyż rozbiórka jego części doprowadzi do bezpowrotnego zniszczenia legalnie wzniesionej po rządami prawa budowlanego z 1928 roku obiektu budowli, której wiek potwierdzają zalegające w aktach sprawy fotografie, - naruszenie art. 7 i art. 10 § 1 w zw. z art. 81 k.p.a., poprzez zaniechanie przez MINB w K. rozważenia umorzenia niniejszego postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość nie tylko z powodu działań opartych na przepisach szczególnych, to jest cytowanych niżej ustawach o szczególnych zasadach odbudowy , ale i z powodu prawomocnego zezwolenia wydanego przez Starostwo Powiatowe w [...] z dnia 14.12. 2012 r. , a zatem istnienia ostatecznej decyzji zgodnej z art. 33 Prawa budowlanego sankcjonującej poprzednie legalne czynności, a co najistotniejsze skutkującej niewykonalnością skarżonych decyzji , a prowadzącej do wyburzenia i zniszczenia całości legalnie wzniesionego obiektu; - naruszenie art. 10 w zw. z art. 86 i 89 k.p.a. poprzez zaniechanie wyznaczenia rozprawy administracyjnej w tej sprawie, mimo iż zgłoszone zarzuty i wnioski oraz dowody załączone do odwołania na tym etapie postępowania przed organem II instancji również wskazywały na konieczność przeprowadzenia rozprawy. II. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 48 prawa budowlanego, który zgodnie z wyrokiem NSA z 12.01.2012 r. II OSK 2049/10 nie może mieć zastosowania, gdy budowa obiektu została rozpoczęta na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę oraz była kontynuowana po wstrzymaniu wykonania tej decyzji, a skoro przepis ten nie znajduje zastosowania także w sytuacji stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinęli podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 p.p.s.a.). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a Skarga jest zasadna , ale z innych powodów niż zostały w niej podniesione. Już na wstępie należy wskazać, że poprzedzająca zaskarżoną decyzję WINB w K. z 2 marca 2015 r. decyzja organu I instancji wydana została w wyniku ponownego rozpatrzenia przedmiotowej sprawy tj. po wydaniu przez WINB w K. decyzji nr [...] z 7 października 2013 r. uchylającej decyzję PINB Powiat [...] z nr [...] r. z 15 lutego 2013 r. , którą nakazano rozbiórkę przedmiotowego budynku i konstrukcji oporowej na działce [...] w miejscowości S. właścicielowi tj. P. G., przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W rozpatrywanej sprawie istotne jest także, iż ww. decyzji kasacyjnej wydanej w oparciu o art. 138 § 2 kpa WINB wskazał na istotne wątpliwości dotyczące ustalenia kto być inwestorem przedmiotowego budynku i konstrukcji oporowej, podkreślając znaczenie tych ustaleń dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Wskazując na powyższe należy podkreślić, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ nie jest związany ocenami wyrażonymi w decyzji kasacyjnej wydanej przez organ odwoławczy, który skierował sprawę do ponownego rozpatrzenia, ponieważ decyzja wydana w oparciu o przepis art. 138 § 2 kpa jest decyzją procesową, która nie kształtuje stosunku materialnoprawnego. Z tego względu organ administracyjny I instancji nie może zostać związany ocenami prawnymi organu odwoławczego (por. wyrok NSA z 21. 02. 2012 r., sygn. akt II GSK 9/11). Zarazem należy podkreślić, że organ odwoławczy przekazując sprawę powinien wskazać organowi I instancji jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 in fine.) W rozpatrywanej sprawie WINB w K. w decyzji nr 739 z 7 października 2013 r. wskazał, iż przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji powinien prawidłowo ustalić inwestora przedmiotowych robót budowlanych. W niniejszym postępowaniu kontroli sądowej podlega decyzja WINB z 2 marca 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję PINB Powiat [...] z 26.06.2014 r., którą - na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) nakazano J. G. dokonać rozbiórkę budynku gospodarczego o konstrukcji murowanej i wymiarach w rzucie poziomym 8,05 x 9,1m wraz z konstrukcją oporową żelbetowo-murowaną o łącznej długości 20,80m, grubości 35cm i wysokości 2,60m (na odcinku o długości 14,60m) oraz 1,45m (na odcinku o długości 6,20m) zabezpieczającą ww. budynek, wybudowanych na terenie działki nr [...] w miejscowości S., gm. [...] bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Kontrolując zaskarżoną decyzję, jak również poprzedzające jej wydanie postępowanie administracyjne organów obu instancji trzeba wskazać, że w ocenie Sądu została ona wydana przedwcześnie, bez podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy czego wymaga zasada postępowania administracyjnego wyrażona w treści art. 7 kpa, zgodnie z którą organy administracji publicznej w toku postępowania stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stanowi to także uchybienie w zakresie doprecyzowujących norm z art. 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa i oznacza uchybienie zasadzie dwuinstancyjności postępowania administracyjnego z przepisu art. 15 kpa. Trzeba przy tym stwierdzić, że wbrew zarzutom skargi organy obu instancji ponownie rozpoznając sprawę prawidłowo przeprowadziły postępowanie w zakresie ustalenia czy i jakie obiekty budowlane zostały wybudowane bez pozwolenia na budowę na terenie działki nr [...] w m. S., gm. [...], ze wskazaniem dowodów, na których oparły swoje ustalenia. Ustalenia te zostały dokonane z uwzględnieniem opisu wykonywanych robót budowlanych zawartych w protokole z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez PINB w dniu 17.07.2012 r. oraz porównania wymiarów istniejącego budynku przedstawionego na szkicu sytuacyjnym stanowiącym załącznik do w/w protokołu, a także protokołu z 26.10.2012 r. Uwzględniono inwentaryzację remontowanych budynków gospodarczych uszkodzonych w wyniku pożaru, wykonaną na podstawie pomiaru bezpośredniego z 27.09.2012 r. przez geodetę uprawnionego mgr inż. D. S. oraz zdjęć starego budynku z lat 40-tych XX. Uwzględniono także dane z map ewidencyjnych przedłożonych do akt administracyjnych sprawy. W ocenie Sądu materiał ten pozwolił na prawidłowe ustalenie, że przedmiotowy budynek gospodarczy w istotnym stopniu różni się od budynku istniejącego w tym miejscu do 2009 r., jest bowiem mniejszy od starego budynku. Długość budynku z lat 40-tych ubiegłego wieku wynosiła bowiem 18 m natomiast istniejący w tym miejscu budynku ma 9,1 m długości, stary budek miał 10 m szerokości, podczas gdy istniejący ma 8,5 szerokości. Stary budynek był drewniany, co obrazują także przedłożone do akt sprawy zdjęcia, istniejący budynek jest murowany i ma kąt nachylenia połaci dachowej Jest to zatem zupełnie inny budynek, zrealizowany w miejscu istniejącego w do 2009 r. budynku o innej konstrukcji i innych wymiarach. Nie ulega również wątpliwości, że istniejący budynek i wskazana w decyzji rozbiórkowej konstrukcja oporowa powstały bez wymaganego pozwolenia na budowę. Istotne wątpliwości dotyczą natomiast prawidłowości w zakresie ustalenia właściwego podmiotu uprawnionego do legalizacji - w trybie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego –w/w obiektów budowlanych wykonanych nielegalnie, a w przypadku nieskorzystania z takiej możliwości, zobowiązanego do wykonania ich rozbiórki. Zgodnie z brzmieniem art. 52 Prawa budowlanego to inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Powyższe nakłada na organ obowiązek poczynienia wnikliwych ustaleń w tym zakresie. W ocenie Sądu organy zebrały co prawda znaczny materiał dowodowy dotyczący przedmiotowych obiektów w zakresie ich realizacji bez wymaganego pozwolenia na budowę, jak również odnoszących się do inwestorów, ale w szczególności organ odwoławczy nie dość wnikliwie ocenił całość poczynionych ustaleń faktycznych, odnoszących się do ustalenia kto jest inwestorem (inwestorami) przedmiotowej samowoli. N nie dokonał również szczegółowej oceny prawidłowości skierowania nakazu rozbiórki przez organ I instancji do J. G. z pominięciem innych ewentualnych podmiotów, w tym właściciela nieruchomości tj. P. G.. Trzeba zaznaczyć, że kwestia prawidłowego ustalenia inwestora oraz podmiotu uprawnionego do działań legalizacyjnych i zobowiązanego do rozbiórki w sytuacji gdy nie dojdzie do legalizacji zrealizowanych bez pozwolenia w/w obiektów budowlanych budziła istotne wątpliwości od wszczęcia przedmiotowej sprawy w lipcu 2012 r. Początkowo PINB Powiat [...] prowadził postępowanie legalizacyjne w oparciu o przepisy art. 48 ust. 2 i 3 w odniesieniu do P. G. jako właściciela nieruchomości, na której obiekty te zostały zlokalizowane (ówczesna działka nr [...]). Po bezskutecznym postępowaniu legalizacyjnym PINB w decyzji z 15 lutego 2013 r. skierował również do P. G. nakaz rozbiórki. Rozpoznając sprawę ponownie po wydaniu WINB w K. decyzji kasacyjnej uwzględnił podział działki nr [...], a także ustalił, iż J. G. był inwestorem przedmiotowego budynku gospodarczego wraz konstrukcją oporową. Do niego też skierował postanowienie z 22 stycznia 2014 r. umożliwiające legalizację. Ustalenia, iż J. G. był inwestorem organ I instancji oparł na oświadczeniu jego żony M. G. zawartego w protokole oględzin z 7 lipca 2012 r. oraz na oświadczeniu J. G. i jego syna P. G. poczynionych w dniu 20 stycznia 2014 r. W ocenie Sądu organ II instancji, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji nie dość wnikliwie rozważył kwestię prawidłowego ustalenia osoby inwestora, a zarazem adresata nakazu rozbiórki , a wcześniej podmiotu w stosunku do którego podjęto działania legalizacyjne. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyrażony został pogląd, że w pierwszej kolejności obowiązkiem rozbiórki obiektu budowlanego powinien być obciążony inwestor, jednakże pod warunkiem, że posiada on w dacie orzekania uprawnienia do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 marca 2007 r. sygn.akt II OSK 522/06, Lex nr 339391 i z 6 marca 2008 r. sygn. II OSK 158/07, Lex nr 468723). W rozpatrywanej sprawie w dacie wydania skarżonej decyzji J. G. nie przysługiwał prawo własności do działki nr [...], a jedynie prawo obligacyjne, wynikające z zawartej w dniu 17 lutego 2015 r. pomiędzy P. G. – właścicielem działki nr [...] – a jego rodzicami: M. G. i J. G. notarialnej umowy obligacyjnej Rep. A nr [...] (przedłożona do akt administracyjnych sprawy), ustanawiającej na rzecz J. i M. G. dożywotnie użytkowanie ww. nieruchomości (działka nr [...]) zabudowanej budynkami gospodarczymi. Przyjmując, że co do zasady legitymowanie się tytułem obligacyjnym nie wyłącza możliwości skierowania nakazu rozbiórki do inwestora, któremu on przysługuje, konieczne jest jednak poczynienie precyzyjnych i jednoznacznych ustaleń dotyczących uprawnień przysługujących użytkownikowi tj. J. i M. D., a wynikających z ww. umowy. Zauważyć także należy, że w pewnych okolicznościach nakaz rozbiórki może zostać skierowany do więcej niż jednego podmiotu, szczególnie w sytuacji gdy inwestorowi, który nie jest właścicielem nieruchomości nie przysługuje tytuł prawny do nieruchomości. Przy nakazie rozbiórki podmiot zobowiązany musi bowiem posiadać tytuł uprawniający do wykonania orzeczonej rozbiórki. A zatem nie można adresować nakazu rozbiórki wyłącznie do inwestora jeśli w dacie orzekania nie posiada on takich uprawnień do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu. Kryterium wyboru spośród trzech wymienionych w art. 52 Prawa budowlanego podmiotów jest posiadanie tytułu prawnego umożliwiającego wykonanie decyzji. (por. wyrok NSA z 6 marca 2008 r. sygn. II OSK 158/07 ,Lex nr 468723). A zatem organ odwoławczy, ponownie rozpoznając sprawę musi rozważyć, czy w sprawie nie zachodzi okoliczność uniemożliwiająca J. G. wykonanie orzeczonego nakazu rozbiórki ze względu na uprawnienia właścicielskie przysługujące P. G. i brak takich uprawnień po stronie J. G.. Nadto organ odwoławczy powinien rozważyć czy ustalenia dotyczące osoby inwestora tj. J. G. zostały poczynione przez organ I instancji prawidłowo bowiem w protokole z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez organ w dniu 17 lipca 2012 , znajduje się niespójne oświadczenie M. G., która co prawda podkreśla, że inwestorem przedmiotowych robót budowlanych jest J. G., ale zarazem oświadcza, że: "wykonujemy od strony północnej istniejącego budynku mur oporowy w celu zabezpieczenia budynku oraz drogi przed zniszczeniem", co wskazywałoby na więcej niż jednego inwestora. Kwestia ta jest o tyle istotna, że w treści decyzji kasacyjnej nr 7. 10. 2013 r. przywołano pismo J. i M. G. z 2. 09. 2013 r. skierowane do WINB , w którym poinformowali oni, "że środki na ten cel podchodzą z mego dochodu oraz przychodu M. G.", co ewentualnie wskazuje, że także M. G. jest inwestorem przedmiotem samowoli. Konkludując, wskazać należy, ze organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję naruszył zasadę dwuintancyjności z art. 15 kpa, doprecyzowaną w art. 127 kpa, chroniącą prawo strony do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy. Dopiero po ponownym wnikliwym rozpatrzeniu w/w wskazanych wątpliwości organ odwoławczy wyda, w zależności od poczynionych ustaleń, rozstrzygnięcie merytoryczne względnie kasacyjne. To ostatnie w sytuacji gdy zajdą okoliczności określone w art. 138 § 2 zd. 1 kpa tj. w sytuacji konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazujących na zasadność uwzględnienia w sprawie postanowień ustawy z 17.07.1997 r. o szczególnych zasadach remontów i odbudowy obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych wskutek powodzi względnie ustawy z 11.08.2001 r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu należy je uznać w okolicznościach rozpatrywanej sprawy za całkowicie niezasadne. W tym stanie rzeczy, uznając decyzję organu odwoławczego za wadliwą, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit."c" p.p.s.a orzekł jak w sentencji.