III SA/Kr 1018/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Barbara Pasternak Sędziowie NSA Krystyna Kutzner (spr.) WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant Asystent Sędziego Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 1 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą A Sp. z o.o. – dalej "skarżąca " - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2012.749) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.1540) – dalej "ugh". Powyższe decyzje zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny ustalony przez organy: w dniu 11 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę na zapleczu sklepu monopolowego G mieszczącym się przy ul. K w K w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych . W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gry A numer [...] oraz A GAMES, z których w chwili rozpoczęcia kontroli jeden był włączony i gotowy do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz.U. 2013.1404) kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na ww. automacie można prowadzić gry losowe o wygrane pieniężne i automat ten spełnia definicję z art.2 ust.3 ugh. Kontrolowany automat stanowił własność skarżącej . Ustalenia kontroli zostały opisane w protokole kontroli nr [...] . Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry , a następnie decyzją wymienioną na wstępie wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł . W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 6 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżacej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej; 2. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego , dalej kks , poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną tj. czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks. Wskazując na powyższe okoliczności skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy zaskarżone orzeczenie podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na kontrolowanym automacie wypełnia dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i gry te urządzane były poza kasynem gry. Eksperyment przeprowadzony na przedmiotowym automacie, w ocenie organu odwoławczego , dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nim gier. Wskazując na art. 3 ustawy o grach hazardowych , zgodnie z którym urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie , Dyrektor Izby Celnej stwierdził , że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Sankcja za naruszenie wskazanego przepisu została określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: - ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; - ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry ; - ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. że muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu odwoławczego , w niniejszej sprawie poza sporem jest fakt, iż podmiotem urządzającym gry na automacie znajdującym się w kontrolowanym lokalu jest skarżąca ; ta okoliczność nie jest kwestionowana przez odwołującą się Spółkę. Zdaniem organu II instancji oczywistym jest również, że gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Odnośnie charakteru urządzanych gier, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, eksperyment utrwalony za pomocą kamery wideo przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu przez funkcjonariuszy celnych dostatecznie potwierdził losowy charakter dostępnych na nim gier ; bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. W ocenie organu , kontrolowane urządzenie spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Urządzane na spornym automacie gry miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącej określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Mając na uwadze powyższe okoliczności , Dyrektor Izby Celnej stwierdził , że organ I instancji zasadnie wymierzył skarżącej karę pieniężną określoną w art.89 ust.1 pkt.2 ustawy o grach hazardowych , z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego technicznego charakteru przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia i stwierdzenia skarżącej, że wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej , nie mogą być stosowane , organ wskazał na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. , sygn.akt P 4/14. Trybunał Konstytucyjny w ww. stwierdził , że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego , a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego , uzasadniającego ograniczenie wolności gospodarczej. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. W ocenie organu odwoławczego, nawet gdyby przyjąć , iż przepisy które miały zastosowanie w niniejszej sprawie , są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE , to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji , gdyż są one wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art.10 ust.1 dyrektywy 98/34/WE. Ponadto Dyrektor Izby Celnej na poparcie swojego stanowiska powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 , zgodnie z którym dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów , organy władzy publicznej (również organy podatkowe) nie mogą odmówić ich stosowania. Z kolei reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. Wobec powyższego, do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez skarżącą argument o technicznym charakterze tych regulacji i braku ich notyfikacji. Ponadto organ odwoławczy powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych, stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonej decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na skarżącą karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym sama zasadę praworządności zawartej w art. 120 Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym organ odwoławczy po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia. Odnosząc się z kolei do zarzutu "podwójnego karania" w stosunku do tych samych osób za ten sam czyn , organ wyjaśnił , że problem podwójnej penalizacji , która ewentualnie mogłaby wystąpić przy prowadzeniu postępowania karnego i podatkowego w sprawie osoby fizycznej nie występuje w rozpatrywanej sprawie , bowiem postępowanie to dotyczy spółki prawa handlowego. Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której zarzucono: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; 2. naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; 3. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych, art. 24 i 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 tej ustawy zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie przepisu art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks; 4. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto skarżąca wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego: czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych , w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. W uzupełnieniu złożonej skargi , w piśmie z dnia 13 stycznia 2016 r. skarżąca przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym z powołaniem się na orzecznictwo sądów administracyjnych. Oceniając znaczenie wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako bezwzględnie wiążących sądy krajowe, skarżąca podniosła, że Trybunał ten wielokrotnie wskazywał, że w przypadku niedopełnienia obowiązku notyfikacji przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sądy krajowe. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i obowiązują, ale nie mogą być stosowane wobec jednostek. W związku z powyższym , w ocenie skarżącej, wszelkie sankcje (w tym karne) orzeczone na podstawie przepisu krajowego uznanego za naruszający prawo UE uznać należy za pozbawione podstawy prawnej i stanowi również naruszenie art. 49 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie . Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem , Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia. Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić , że zarzuty te dotyczą : 1/ skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych , w tym przepisów na których oparto zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji , 2/ zakazu podwójnego karania oraz 3/ trybu ustalenia charakteru kontrolowanego automatu. W pierwszej kolejności rozważeniu podlega kwestia charakteru art.14 ust.1 i art.89 ust. 1 pkt.2 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych i w przypadku przyjęcia, że wskazane przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady – ocena skutków braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonej decyzji . Pomiędzy art. 89 ust.1 pkt.2 i art.14 ust.1 ugh występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art.14 ust.1 ugh (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art.89 ust.1 pkt.2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry . Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F i inni) orzekł, że art.1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art.14 ust.1 ugh, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za " przepis techniczny". Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku , iż art.14 ust.1 ugh jest przepisem technicznym. Art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 stanowi natomiast odrębną normę prawną i nie jest przepisem o charakterze technicznym, jakkolwiek normą zależną od przepisu art.14 ust.1 tej ustawy. Teza o technicznym charakterze art.14 ust.1 ugh znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14, w którym w pkt. 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią " przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Ocena zarzutu braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2015r. sygn. akt III SA/Kr 711/15 (wyrok nieprawomocny) stwierdził, że " jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia." Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela powyższy pogląd. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego (vide: wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r. II OSK 18745/07, LEX nr 357511). W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2, ust.2 pkt.2 w zw. z art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art.14 ust.1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (DZ.U. 2002. 2039 ze zm. Dz.U. 2004. 579). W niniejszej sprawie nie ma sporu co do tego, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji . Uznając zatem, że przepis art.14 ust.1 ma charakter " przepisu technicznego", którego projekt winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a czego nie uczyniono, w ocenie Sądu – mimo tego uchybienia natury legislacyjnej - uchylenie zaskarżonych decyzji nie byłoby uzasadnione, ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcia te nie naruszają prawa, a konsekwencją ich uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzje zaskarżone, a to ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art.14 ust.1 (oraz art.89 ust.2 pkt.1, który nie był podstawą orzekania w niniejszej sprawie) nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna - art.14 ust.1, a art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 – identyczne brzmienie, bo nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust.1 oraz art.89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. W realiach niniejszej sprawy uzasadnione jest stwierdzenie, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie przez sąd administracyjny 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art.14 ust.1 ugh, gdyby zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej. Dodatkowo należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, orzekł, że art.14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt. 2 ugh są zgodne z art.2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art.20 i art.22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał wypowiedział się, co prawda w kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, ale też stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Jeżeli natomiast chodzi o stosowanie prawa to w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art. 14 ust.1 ugh jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Jak stwierdził Sąd w wyroku z dnia 6 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 (wyrok nieprawomocny), porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Zauważyć należy, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia ich wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. W związku z powyższym Sąd nie podziela odmiennego stanowiska sądów administracyjnych powołanego przez skarżącą , dostrzegając jednocześnie niejednolitość orzecznictwa sądowego w zakresie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o charakterze technicznym i znając argumentację zawartą w tych wyrokach. Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi dotyczącego zakazu podwójnego karania – jak słusznie stwierdził Dyrektor Izby Celnej – kwestia ta mogłaby ewentualnie wystąpić przy prowadzeniu postępowania karnego i podatkowego w stosunku do osoby fizycznej . Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn.akt P 32/12 oraz P 45/13 - dotyczyło podwójnej penalizacji osoby fizycznej za ten sam czyn , która ewentualnie mogłaby wystąpić przy prowadzeniu postępowania karnego z art.107 § 1 lub 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i kary pieniężnej z art.89 ust.1 pkt.1 i 2, ust.2 pkt.1 i 2 ustawy o grach hazardowych. W rozpatrywanej sprawie stroną postępowania jest spółka prawa handlowego , a zatem argumentacja skargi w tym zakresie nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Rozważania na temat podwójnego karania tej samej osoby za ten sam czyn mogą mieć charakter czysto teoretyczny , nie związany z przedmiotem niniejszego postępowania. Na marginesie należy wskazać na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia z 21 października 2015 r. P 32/12, w którym Trybunał stwierdził, że" Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. póz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. póz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Stanowisko to potwierdza autonomię analizowanego postępowania administracyjnego w stosunku do karno - skarbowego, co oznacza, że postępowania te mają odmienny charakter i cele, dlatego nie można zarzucić, że prowadzą do zdublowania kary tj. podwójnego ukarania. Nadmienić należy , że skarżąca w toku postępowania nie przedstawiła żadnego dowodu , z którego wynikałoby , iż przeciwko niej jako spółce jest prowadzone postępowanie karne skarbowe o ten sam czyn. Odnosząc się z kolei do zarzutu w zakresie trybu ustalenia charakteru kontrolowanego urządzenia należy przypomnieć, że zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Należy przywołać też treść art. 181 Ordynacji, zgodnie z którym dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z treści art. 180 wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym, która znajduje potwierdzenie w ww. art. 181 Ordynacji, gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty zwrot "w szczególności". To oznacza, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu pozostaje eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Należy zwrócić również uwagę, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. W niniejszej sprawie organy dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, z kolei skarżąca kwestionując ten tryb poddała w wątpliwość legalność przeprowadzenia ww. eksperymentu , a w szczególności czy w rozpatrywanej sprawie zaistniał " uzasadniony przypadek" w rozumieniu przepisów ustawy o Służbie Celnej. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie stoi na stanowisku , że organy posiadają autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Dyrektora Izby Celnej, że uzasadniony przypadek do przeprowadzenia eksperymentu – gier kontrolnych na spornym automacie nastąpił z chwilą stwierdzenia przez funkcjonariuszy celnych włączonego automatu do gier. Lokal , w którym przeprowadzono kontrolę , nie posiadał statusu kasyna gry , salonu do gier na automatach , ani punktem gier na automatach o niskich wygranych , dlatego uzasadnione było podejrzenie kontrolujących funkcjonariuszy celnych o nielegalnym urządzaniu gier hazardowych. Eksperyment , który przeprowadzili kontrolujący potwierdził te podejrzenia , a opis eksperymentu został zamieszczony w protokole kontroli , który następnie został włączony do akt sprawy jako materiał dowodowy. Materiał ten potwierdza , że w rozpatrywanej sprawie zaistniał " uzasadniony przypadek" , o którym mowa w art.32 ust.1 pkt.13 ustawy o Służbie Celnej. Zdaniem Sądu w kontrolowanej sprawie organy obu instancji dokonały prawidłowej oceny materiału dowodowego i kara pieniężna za stwierdzone naruszenie została wymierzona zasadnie i zgodnie z przepisami prawa. Organy podjęły w ramach postępowania wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i na podstawie całego zebranego materiału dowodowego wydały prawidłowe rozstrzygnięcia. Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 124 § 1 pkt.5 ppsa do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach . W związku z powyższym należy stwierdzić , że postępowanie zainicjowane pytaniem prawnym przedstawionym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn.akt III SA/Gl 1979/11 zostało zakończone wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. , sygn.akt P 32/12, zgodnie z którym Trybunał orzekł , że art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie , w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej , skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art.107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy , są zgodne z wywodzoną z art.2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W pozostałym zakresie Trybunał orzekł o umorzeniu postępowania. W niniejszej sprawie , w ocenie Sądu nie zaistniały przesłanki do zawieszenia postepowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry , gdyż wskazany przez skarżącą art.124 § 1 pkt.5 ppsa dotyczy sytuacji , gdy ten Sąd ( a nie inny sąd ) wstępuje do Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prawnym. Nie ma również podstaw prawnych do fakultatywnego zawieszenia postepowania sądowego w oparciu o art.125 § 1 pkt.2 ppsa , gdyż w ocenie Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę rozstrzygnięcie w tej sprawie nie zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego , sądowoadministracyjnego , sądowego , przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej . Nie ma podstaw prawnych dla stanowiska , że w każdej sprawie , której dotyczyć może wydanie w przyszłości orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego , organy winny zawieszać postępowanie , traktując rozstrzygnięcie Trybunału jako prejudykat. Prawa strony w takich przypadkach są jednak chronione ; jeżeli Trybunał Konstytucyjny orzeknie , że przepis na podstawie którego sąd administracyjny orzekał w sprawie , jest niezgodny z Konstytucją RP , strona ma możliwość wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 272 § 1 ppsa . W tym stanie rzeczy , Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012.270.) , orzekł jak w sentencji.