III SA/Kr 1118/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Dorota Dąbek Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Maria Zawadzka (spr.) Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 15 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 15 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 15 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 19 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 25 czerwca 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], po rozpoznaniu odwołań A Sp. z o.o. w W (dalej: strona skarżąca), utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego wymierzające kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: 1. z dnia [...] 2015 r., nr [...] - w kwocie 24.000 zł 2. z dnia [...] 2015 r., nr [...] - w kwocie 12.000 zł 3. z dnia [...] 2015 r., nr [...] - w kwocie 36.000 zł, 4. z dnia [...] 2015 r., nr [...] - w kwocie 36.000 zł, oraz decyzjami z dnia 19 czerwca 2015 r. nr [...] i z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...], po rozpoznaniu odwołań strony skarżącej utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego wymierzające kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: 5. z [...] 2015 r., nr [...] - w kwocie 24.000 zł, 6. z dnia [...] 2015 r., nr [...] - w kwocie 12.000 zł, Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie prawnym i faktycznym: W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że: 1. W dniu 5 września 2013 r., w lokalu Bar T Ł, parking dz. [...], Ł stwierdzono dwa automaty do gier, należące do skarżącej Spółki: A G nr [...], A nr [...]), które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. 2. W dniu 20 listopada 2013 r. na stacji paliw A Sp. z o.o. przy ul. D w O, stwierdzono należący do skarżącej Spółki jeden automat do gry: A nr [...], który w chwili rozpoczęcia kontroli był włączony do zasilania i gotowy do gry, 3. W dniu 9 maja 2014 r., w lokalu oznaczonym: "H" al. M w K na terenie przystanku [...] (kierunek K), stwierdzono trzy automaty do gier, należące do skarżącej Spółki: A nr [...], A nr [...], A nr [...]), które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry, 4. W dniu 28 stycznia 2014 r., w lokalu oznaczonym: "Winiarnia przy ul. B w B", stwierdzono trzy automaty do gier, należące do skarżącej Spółki: A nr [...], A [...], A G [...]), które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry 5. W dniu 26 września 2014 r., w lokalu mieszczącym się przy Pl. D w T, stwierdzono dwa automaty do gier, należące do skarżącej Spółki: A M M nr [...] A H M F [...]), które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry, 6. W dniu 27 września 2013 r. w lokalu "Bar F" M. B. przy ul. Z w N, stwierdzono należący do Spółki jeden automat do gry: (A M M F nr [...]), który w chwili rozpoczęcia kontroli był włączony do zasilania i gotowy do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na tych urządzeniach eksperyment (grę kontrolną), w wyniku której ustalili, że gra prowadzona na kontrolowanych automatach ma charakter losowy i spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalach niebędących kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.). Ustalono także, że właścicielem w/w automatów do gry użytkowanych w przedmiotowych lokalach jest skarżąca Spółka. W efekcie organ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył wymienione powyżej kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W odwołaniach skarżąca Spółka domagała się uchylenia zaskarżonych decyzji i umorzenia postępowań w sprawie, zarzucając decyzjom naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 w związku z art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj., z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej; - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i 107 § 1 Kodeks karny skarbowy, dalej: kks (Dz.U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie przepisu art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks; Decyzjami z dnia 15, 19 i 25 czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołań utrzymał w mocy zaskarżone decyzje organu pierwszej instancji. W uzasadnieniach decyzji organ odwoławczy podzielając w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski wskazał, że gry urządzane na przedmiotowych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry. Organ odwoławczy wskazał, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, również osoba zaangażowana w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Skarżąca Spółka należy do tego kręgu podmiotów, gdyż czerpała zyski z opisanego procederu i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze art. 14 ustawy o grach hazardowych, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej, powołując się na wyrok NSA z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12. Nadto wskazał, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy w przypadku gdy cały akt ma podlegać notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej stwierdził jednocześnie, że nawet zakładając, iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 organ odwoławczy omówił zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej nie mogą odmówić ich stosowania. Art. 91 ust. 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną, która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13 Sąd Najwyższy wskazał, że orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. W konsekwencji do czasu wydania stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego organy administracyjne nie mają podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji. Dyrektor Izby Celnej odwołał się jednocześnie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, zgodnie z którym art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP. Trybunał orzekł w powołanym wyroku, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Wskazano, że ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia w postaci uzależnień jak i struktur przestępczych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podwójnego karania, organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, ale posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Wymierzenie sprawcy czynu określonego w przepisie art. 107 kks kary grzywny mającej charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym mającej z kolei charakter rekompensaty za niewpłacony podatek. Przy sankcji administracyjnej nie odgrywa roli kwestia winy. Podstawą do zastosowania kary pieniężnej z przepisu art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktów widzenia normy prawnej. Przyjmuje się w tym przypadku obiektywną odpowiedzialność sprawcy. Omawiana kara pieniężna jest jednym z instrumentów państwa mających na celu ochronę interesu publicznego. Wskazano, że naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, ponieważ nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a tego rodzaju sytuacja zaistniała w sprawie, gdyż skarżąca Spółka czerpała korzyści z nielegalnej działalności. Ponadto organ zauważył, że skarżąca Spółka nie wykazała, by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ celny została ukarana w trybie postępowania karnego skarbowego. W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca Spółka domagała się uchylenia zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających ich decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając im: - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, - naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, - naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych, art. 24 i 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 tej ustawy zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie przepisu art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks, - naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. W uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka zwróciła uwagę na podstawę prawną zaskarżonych decyzji, którą stanowią przepisy art. 14 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd Najwyższy w wyroku z 27 listopada 2014 r. sygn. akt II K 55/14 wypowiedział się, że przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza wymienionego przepisu skutkuje uznaniem go za niezgodny z prawem unijnym, a co za tym idzie bezskutecznym. Spółka wskazała również na przyśpieszony tryb uchwalania ustawy o grach hazardowych (dwa dni) i okoliczności, że w dniu 30 października 2009 r. Komisja Europejska przesłała ówczesnemu Ministrowi Gospodarki pismo przypominające o konieczności notyfikacji. W opinii skarżącej Spółki w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie przesądził, że przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny nie może być stosowany przez polski wymiar sprawiedliwości. Naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych są nieskuteczne. Trybunał stanowczo i bezwarunkowo, w przeciwieństwie do oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, wypowiedział się o charakterze technicznym art. 14 ustawy. Zdaniem Spółki przepis ten stanowi w istocie ograniczenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej, gdyż dopuszcza lokalizację gier na automatach jedynie w kasynach gry. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca Spółka powołała między innymi wyroki: WSA w Krakowie z dnia 17 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 1535/13, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 411/13 oraz z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 410/13, z dnia 3 października 2013 syg. akt II SA/Go 680/13, z dnia 6 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Go 886/13, a nadto stanowisko Prokuratora Generalnego z dnia 31 lipca 2013 r. zajęte w sprawie o sygn. akt PG VIII TK 95/12 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 1996 r. sygn. C – 194/94 CIA Security International. Skarżąca spółka wskazała także na niekonsekwencję organu polegającą na przyjęciu z jednej strony, że nie stwierdza się w związku z oceną art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych naruszenia przez prawodawcę zasad unijnych, a z drugiej strony na przyjęciu, że nie naruszono tego przepisu, gdyż jest adresowany do podmiotów działających legalnie, czyli nie w stosunku do Spółki, która zignorowała zasady porządku prawnego. Natomiast ostatecznie wymierzono Spółce kary pieniężne na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego zastosowanie jest uwarunkowane wcześniejszym wypełnieniem normy zawartej w przepisie art. 14 ust. 1. Zatem zdaniem Spółki wymierzenie jej kar pieniężnych nie miało podstaw prawnych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być naruszony samoistnie, gdyż nie stanowi nakazu lub zakazu określonego zachowania, jest jedynie przepisem blankietowym, który wymaga wypełnienia przepisami szczegółowymi. Rozważania organu w przedmiocie możliwości i sposobu regulacji sektora hazardowego z punktu widzenia zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zdaniem Spółki nie mają związku z niniejszą sprawą, gdyż ocena, czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt I KZP 15/13 skarżąca Spółka zauważyła, że powoływanie się na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenie swobody przepływu towarów, może mieć miejsce tylko i wyłącznie na gruncie prawa materialnego, w obszarze którego nie leżą kwestie notyfikacji. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a przepis art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34/WE nie wyłącza obowiązku notyfikacyjnego, a jedynie zezwala na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych ze szczególnych względów społecznych. W ocenie Spółki tego rodzaju okoliczności w sprawie nie wystąpiły. Nadto Spółka wskazała, że w powołanym postanowieniu Sąd Najwyższy, wprost stwierdził, że pierwszeństwo w zakresie ustalania istnienia obowiązku notyfikacyjnego po stronie polskiej będą miały przepisy ww. dyrektywy, a nie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. Skarżąca spółka podniosła, że Konstytucja RP nie zawiera żadnego przepisu, który określałby, iż pomimo braku zachowania procedury notyfikacyjnej, przepisy o charakterze technicznym miałyby być nadal stosowane przez krajowe organy władzy publicznej. Nie zachodzi konflikt na gruncie analizy hierarchii źródeł prawa. Oceniając znaczenie wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako bezwzględnie wiążących sądy krajowe, skarżąca Spółka podniosła, że Trybunał ten wielokrotnie wskazywał, że w przypadku niedopełnienia obowiązku notyfikacji na gruncie Dyrektywy 98/34/WE przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sądy krajowe. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i obowiązują, ale nie mogą być stosowane wobec jednostek. Wobec powyższego, w ocenie skarżącej Spółki wszelkie sankcje (w tym karne) orzeczone na podstawie przepisu krajowego uznanego za naruszający prawo UE uznać należy za pozbawione podstawy prawnej. Zatem zastosowanie wobec jednostki sankcji za naruszenie nienotyfikowanego przepisu technicznego stanowiłoby również naruszenie art. 49 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Nadto skarżąca Spółka wskazała, że urządzanie gier na automatach jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia poza kasynem, a więc z naruszeniem prawa. Zdaniem Spółki, osoba prawna prowadząca gry na automatach poza kasynem gry bez (lub wbrew) koncesji podlega odpowiedzialności karnoskarbowej, jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 kks. Stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania Spółki za ten sam czyn w drodze karnoskarbowej (z art. 107 kks oraz w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 ustawy o grach hazardowych), co jest sprzeczne z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 listopada 2010 r. sygn. akt P 29/09. Dodatkowo Spółka podważyła legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zdaniem Spółki organ nie wykazał, aby w przedmiotowych sprawach przed przystąpieniem do eksperymentu zaszły "uzasadnione przypadki" stanowiące podstawę do jego przeprowadzenia. Zatem wykorzystanie, jako dowodu protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej. W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji ( innego aktu lub czynności ) z przepisami prawa materialnego , które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego , regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270) tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych stwierdza, że zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji nie uzasadniają zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego w stopniu skutkującym ich uchyleniem. Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do rozstrzygnięcia trzech kwestii: 1. skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, 2. naruszenia zakazu podwójnego karania, 3. dokonania przez organy ustaleń, co do charakteru spornych urządzeń, jako służących do prowadzenia gier hazardowych w oparciu o eksperyment. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonej decyzji należy wskazać, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny". Pomimo, że interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowi natomiast odrębną normę prawną, ale zależną od normy zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 tej ustawy. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji oraz że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Jednak słusznie wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 793/15 oraz w wyroku z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 711/15 (publ.http//orzeczenia.nsa.gov.pl), ocena skutków braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Należy zatem rozważyć, czy w świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych, w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji, jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowej decyzji ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo że podlegał obowiązkowi tej notyfikacji w powodu jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.2039 ze zm. Dz.U.2004.579). Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że w trakcie nowelizacji ustawy o grach hazardowych nastąpiła jedynie zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust 2 pkt 1, która nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Zatem brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został w rozpoznawanej sprawie konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się bowiem na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie przez sąd administracyjny art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawa o grach hazardowych gdyby zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej. W sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. W realiach rozpoznawanej sprawy nie ma podstaw do twierdzenia na zasadzie automatyzmu, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawa o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi (por. m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 oraz z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 793/15; oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w danej sprawie oceny stopnia wpływu naruszeń przepisów proceduralnych na wynik tej sprawy. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby wpływu na sytuację prawną strony skarżącej, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia decyzji pozostałaby niezmieniona. Sąd nie podziela również zarzutu strony skarżącej odnośnie podwójnego karania, ponieważ kara administracyjna wymierzona na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych ma charakter restytucyjny, wynikający z braku wypływu należności publicznoprawnych związanych z prowadzeniem legalnej działalności, natomiast art. 107 kks stanowi o sankcji karnej, wymierzanej za przestępstwo, jaką jest kara grzywny. W konsekwencji w powyższym przypadku nie dochodzi do zbiegu kar, ani konkurencyjności tych przepisów, ponieważ każda z powołanych regulacji realizuje inne cele. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W powołanym wyroku Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie. Zatem nie ma przeszkód, aby ten sam podmiot za ten sam czyn ponosił karę pieniężną i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. Co prawda powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego został wydany już po wydaniu przez organy zaskarżonych decyzji, podkreślić należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Zatem skoro przed rozstrzygnięciem przedmiotowych spraw zakończonych zaskarżonymi decyzjami Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 ustawy o grach hazardowych, stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne, gdyż powołany wyrok Trybunału Konstytucyjnego potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu, organy miały prawo dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Odnosząc więc powyższe do rozpatrywanych spraw należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów podatkowych w przedmiocie kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej jest prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargi na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.