III SA/Kr 1277/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek SO del. Janusz Bociąga Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 lipca 2012 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala /zdanie odrębne/ Decyzją z dnia [...] 2012 r. Nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył firmie A Sp. z o.o. z siedzibą w G karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie do gier [...] nr [...] poza kasynem gry. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, że w dniu 9 września 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "B" P, M. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli został sporządzony protokół nr [...] z dnia 9 września 2010 r. Do protokołu dołączono umowę najmu powierzchni w kontrolowanym lokalu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w G. Z zapisów protokołu wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono m.in. jeden automat do gry [...] z naklejką "symulator czasowy". W chwili kontroli automat do gier o nazwie [...] był włączony, a na jego ekranie były widoczne graficzne symbole gier hazardowych. Organ I instancji wyjaśnił, że działając na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, kontrolujący przeprowadzili na tym urządzeniu eksperyment (grę kontrolną) w wyniku którego ustalili, że urządzenie spełnia warunki definicji automatów do gier, o której mowa jest w ustawie o grach hazardowych a przebieg gier ma charakter losowy. Urządzenie to zostało zabezpieczone do magazynu Urzędu Celnego. W trakcie prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowania administracyjnego pozyskano na jego potrzeby opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier Sądu Okręgowego mgr inż. R. R. z dnia 3 lutego 2011 r. dotyczącą zakwestionowanego automatu [...] nr [...]. Opinia ta, na wniosek organu I instancji, została uzupełniona przez biegłego w dniu 16 lutego 2011 r., poprzez odniesienie się do oceny technicznej nr [...] dotyczącej przedmiotowego automatu do gier, wydanej przez biegłego M. S. Organ I instancji podniósł, że zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn zm., zwanej dalej "u.g.h."), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Organ I instancji stwierdził, że kontrolujący ustalili, że przebieg gier ma charakter losowy. Potwierdza to również ekspertyza biegłego sądowego R. R. Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego, błędne jest stanowisko Spółki, która twierdzi, że gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry (w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy, nie ma losowości wygram/przegram). Organ zwrócił uwagę, że przebieg gry ma charakter losowy, dopiero utrata punktów lub upłynięcie wykupionego czasu gry (co jest równoznaczne z wyłączeniem urządzenia) powoduje wyzerowanie licznika. W ocenie organu I instancji, fakt, że nie ma możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, ani nie ma możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie jakiejkolwiek wygranej uzyskanej w poprzedniej grze oraz to, że po przeprowadzonej grze użytkownik ma zerowy stan punktów i nie zdobywa wygranych rzeczowych i pieniężnych, nie przesądza o losowości gry. Organ I instancji wyjaśnił, że zadaniem grającego jest wyłącznie wybór gry i naciskanie przycisków na urządzeniu. Gra ma charakter losowy, w zależności od uzyskanego losowo układu symboli na urządzeniu, grający przegrywa tracąc wykupione punkty lub zdobywa kolejne punkty. Układ uzyskanych symboli nie zależy od grającego np. jego sprawności, umiejętności czy wiedzy; grający nie ma wpływu na przebieg gry, który jest przypadkiem. Funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment wykazali, że po zakredytowaniu urządzenia grający nie wie, czy w wybraną grę wideo będzie grał minutę czy też dłużej, nie jest w stanie przewidzieć, czy w trakcie gry zdobędzie dodatkowe punkty czy ich nie zdobędzie. Maksymalny czas gry wideo był uzależniony od wpłaconej kwoty pieniędzy, jednakże po stracie dostępnych punktów czas gry kończył się wcześniej, chyba, że w trakcie gry gracz zdobył wygraną w postaci dodatkowych punktów doliczanych do licznika "kredyt", które pozwalały na kontynuowanie gry (nie dłużej niż wykupiony czas). Za każdym uruchomieniem gry, poprzez naciśnięcie przycisku na urządzeniu, na ekranie pojawia się inny losowo wybrany układ symboli. Zdaniem organu I instancji, ustalony stan faktyczny dowodzi, że gra ma charakter losowy. Jeżeli gra przebiegała w sposób losowy, to w ocenie Naczelnika Urzędu Celnego, bez znaczenie jest fakt, że maksymalny czas gry jest ograniczony wpłaconą kwotą i po jego upływie kończy się zerowym stanem punktów. Jeżeli gra jest losowa (ma chociaż jeden element losowy), to przeprowadzenie gry ma charakter losowy. Organ I instancji uważa, że oznakowanie automatu symbolem CE oraz naklejkami informującymi o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry, nie decydowały o losowym lub nielosowym charakterze gier, lecz miały na celu wyłącznie stworzenie pozoru braku losowości. Organ I instancji wskazał, iż strony postępowania nie maja wątpliwości co do tego, że urządzenie zainstalowano w celu komercyjnym. Stwierdził, że nie udowodniono aby wypłacane były wygrane pieniężne lub rzeczowe, wobec tego w przedmiotowym postępowaniu nie może mieć zastosowania art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W ocenie organu I instancji, przedstawiony powyżej stan faktyczny spełnia warunki definicji gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. Mając powyższe na względzie organ I instancji uznał, że w związku z tym, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz z uwagi na to, że gry były organizowane poza kasynem gry, doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego uznał również, że Spółka organizowała gry w celach komercyjnych i miały one charakter losowy. W związku z tym organ I instancji wymierzył Spółce A karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, Spółka A wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, względnie o uwzględnienie przez organ I instancji odwołania na podstawie art. 226 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm., zwanej dalej "Ordynacją") w zw. z art. 91 u.g.h. Decyzji organu I instancji odwołująca się Spółka zarzuciła rażące naruszenie art. 165 § 2 i § 4 w zw. z art. 120 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego obligatoryjnego wydania i doręczenia skarżącej postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie do gier poza kasynem gry. Spółka podniosła również zarzut rażącego naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dodanie całkowicie dowolnej i wybiórczej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu (pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego) sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, pozostającego w opozycji do zgromadzonych materiałów, że urządzana przez skarżącą gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponadto Spółka A zarzuciła organowi I instancji rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 284a § 2-3 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniu 9 września 2010 r. w lokalu "B" w P, ignorując fakt, że przedmiotowe materiały (dokumenty), pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia - w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli - upoważnienia do jej przeprowadzenia. W tym zakresie odwołująca się Spółka, na zasadzie art. 237 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., zaskarżyła także postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2011 r. nr [...] w przedmiocie włączenia do akt niniejszej sprawy materiałów z kontroli przeprowadzonej w dniu 9 września 2010 r. w lokalu "B". Kolejny podniesiony przez Spółkę A zarzut dotyczył rażącego naruszenia art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 188, art. 190 § 1-2, art. 192 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnego wniosku dowodowego skarżącej z dnia 5 marca 2012 r. dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu matematyki o specjalności teoria prawdopodobieństwa w trybie przepisu art. 197 § 1 Ordynacji. W tym zakresie skarżąca na zasadzie art. 237 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h. zaskarżyła postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2012 r. w przedmiocie odmowy przeprowadzenia wskazanego powyżej dowodu z opinii biegłego z zakresu matematyki, specjalność teoria prawdopodobieństwa. Odwołująca się Spółka zarzuciła również, że doszło do rażącego naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1-2, art. 219 w zw. z art. 211 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie wyznaczenia skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie postanowieniem z dnia [...] 2012 r. przeprowadzenia zgłoszonego przez nią dowodu, pozbawiając ją tym samym możliwości zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych. Ostatni podniesiony przez Spółkę A zarzut dotyczył rażącego naruszenia art. 120 Ordynacji w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, że gra na przedmiotowym urządzeniu o nazwie [...] nr [...] jest grą na automacie w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdy jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami Ordynacji. Decyzją z dnia 11 lipca 2012 r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji w związku z art. 8 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2012 r. Nr [...]. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że przeprowadzane gry na urządzeniu [...] nr [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu II instancji, fakt, że gra na przedmiotowym urządzeniu ma charakter losowy wynika z ustaleń funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili próbną grę oraz z opinii biegłego R. R. Powyższe zostało obszernie opisane w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, które organ odwoławczy ocenił jako trafne. Odnośnie zarzutu dotyczącego niekompetencji organu I instancji oraz biegłego R. R. organ II instancji wskazał, że zadaniem organu I instancji była analiza prawna ustalonych przez biegłego okoliczności faktycznych i dokonanie oceny prawnej okoliczności faktycznych, i w tym wypadku Naczelnik Urzędu Celnego słusznie uznał, że gry przeprowadzone na spornych automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy wskazał, że R. R. wpisany jest na listę biegłych sądowych ustanowionych w okręgu Sądu Okręgowego z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier. Posiada on zatem wiedzę specjalistyczną oraz uprawnienia z zakresu zagadnień związanych ze sposobem działania urządzeń do gier zgodne z przedmiotem wykonanej przez niego ekspertyzy automatu do gier. Ponadto organ II instancji zaznaczył, że w każdym momencie gry pojawia się element losowości, po każdym naciśnięciu przycisku na pulpicie gracz uzyskuje inny układ symboli na ekranie, gracz nie wie, jaki będzie to układ. Gra składa się ze zbioru elementarnych zdarzeń losowych, gracz nie wie, czy gra będzie trwała przez wykupiony czas, czy też zakończy się wcześniej, tak więc wynik gry nie jest mu znany z góry. Bez znaczenia dla charakteru przeprowadzonej gry jest, zdaniem organu, fakt, że po upływie wykupionego czasu gry urządzenie się wyłącza a licznik wskazuje "0". Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na fakt, że losowy charakter gier potwierdził także w swoich zeznaniach biegły M. S., który jest autorem oceny technicznej spornego automatu do gier nr [...]. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, kwestią bezsporną w sprawie jest fakt, że gry na przedmiotowym automacie urządzane były poza kasynem gry. "B", gdzie umieszczony został zakwestionowany automat, nie jest bowiem kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Działalność w zakresie gier prowadzona była zaś bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h.. Mając powyższe na względzie, organ odwoławczy uznał, że w rozpatrywanej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i stwierdził, że Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył ją zasadnie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 165 § 2 i 4 Ordynacji, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego, obligatoryjnego wydania i doręczenia stronie postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry, organ odwoławczy stwierdził, że postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego Nr [...] z dnia [...] 2010 r. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nawiązuje do automatu do gier o nazwie [...], którego właścicielem jest Spółka A. Zdaniem organu, brak podania numeru seryjnego urządzenia w treści postanowienia ma drugorzędne znaczenie, ponieważ w jego uzasadnieniu wykazano, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się tylko jedno urządzenie o takiej nazwie, a zatem nie mogło dotyczyć innego automatu do gier. Postanowienie to skutecznie doręczono Spółce A w dniu 7 grudnia 2010 r., a zatem nie doszło do naruszenia art. 165 § 2 i § 4 w zw. z art. 120 Ordynacji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 284a § 2-3 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ odwoławczy wskazał, że istotne znaczenie ma fakt, że kontrola podatkowa przeprowadzona była w lokalu "B" mieszczącym się w P i przedmiotem kontroli było przestrzeganie stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku kontroli stwierdzono automat do gier [...] nr [...], którego dysponentem była Spółka A z siedzibą w G. Z tego względu wobec tej Spółki wszczęto postępowanie i postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2011 r. Nr [...] włączono do akt sprawy materiał z kontroli przeprowadzonej w wyżej wymienionym lokalu. W Spółce A kontrolujący nie prowadzili kontroli, a zatem, zdaniem organu II instancji, w stosunku do Spółki A nie doszło do naruszenia wymienionych wyżej przepisów. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 188, art. 190 § 1-2, art. 192 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że – jak wynika z akt sprawy - Naczelnik Urzędu Celnego podjął wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym uwzględnił wnioski składane przez stronę w toku prowadzonego postępowania. Po zebraniu materiału dowodowego organ celny postanowieniem z dnia [...] 2012 r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego z czego strona skorzystała. Następnie w postanowieniu z dnia [...] 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego poinformował stronę, że przeprowadzenie żądanego przez nią dowodu z opinii biegłego z zakresu matematyki o specjalności teoria prawdopodobieństwa jest nieuzasadnione ze względu na fakt, że na podstawie całości zebranych dokumentów można jednoznacznie stwierdzić, jaki był charakter urządzanych gier. Poza tym opinia biegłego stanowi jedynie element materiału dowodowego i w żadnym wypadku nie zastępuje ona rozstrzygnięcia organu podatkowego. Powyższe ustalenia prowadzą, zdaniem organu II instancji, do wniosku, że zarzut naruszenia wymienionych wyżej przepisów nie jest zasadny. Odpowiadając z kolei na zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1-2, art. 219 w zw. z art. 211 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h. organ odwoławczy podniósł, że strona została pouczona o tym, że na postanowienie z dnia [...] 2012 r. nie służy zażalenie oraz, że postanowienie to może zaskarżyć w odwołaniu od decyzji I instancji. Wobec powyższego nie zaszła potrzeba ponownego wyznaczenia terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Organ II instancji nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym naruszenia przepisów art. 120 Ordynacji w zw. z art. 2 ust. 6 i art. 91 u.g.h. Organ odwoławczy wskazał, że organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5 u.g.h.). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru organ celny mógłby wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, dokonane przez organ I instancji, w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, stwierdzenie losowego charakteru gier na zakwestionowanym automacie stanowi okoliczność podlegającą ustaleniu w oparciu o właściwe przepisy Ordynacji, w tym w szczególności o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego. Dodatkowo organ II instancji podał, że uprawnienie do wystąpienia do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, przysługuje przede wszystkim zainteresowanemu podmiotowi, który może mieć interes prawny i faktyczny w uzyskaniu stosownego rozstrzygnięcia administracyjnego w tym zakresie. Jeśli więc, w ocenie strony, do prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania była konieczna decyzja Ministra Finansów, to strona miała prawo zwrócić się do wspomnianego organu ze stosownym wnioskiem, o którym mowa jest w art. 2 ust. 6 u.g.h, jednak z możliwości tej strona nie skorzystała. Z powyższą decyzją Dyrektora Izby Celnej nie zgodziła się A Spółka z o.o. z siedzibą w G i pismem z dnia 29 sierpnia 2012 r. wniosła na nią skargę, domagając się stwierdzenia jej nieważności wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, względnie o ich uchylenie. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy. Zdaniem skarżącej spółki, powyższe naruszenie skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy; po pierwsze: czy urządzenie o nazwie [...] nr [...] umożliwia grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości, po drugie: czy czas gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] jest stały – tym samym funkcjonalności przedmiotowego urządzenia, że w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego i po trzecie: czy funkcjonalność urządzenia o nazwie [...] nr [...] polegająca na tym, że zawsze przed rozpoczęciem gry wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów", wyklucza charakter losowy gry. Strona skarżąca podniosła, że biegły R. R. nie wypowiedział się odnośnie tych kwestii. Poza tym skarżąca spółka uważa, że biegły ten nie rozróżnia wskazanych pod lit. a odmiennych ustawowo kategorii, a nadto z jednej strony wskazuje na występowanie elementu losowości w grze na przedmiotowym urządzeniu, a następnie bez jakiegokolwiek uzasadnienia, stwierdza charakter losowy gry na rzeczonym urządzeniu. Strona skarżąca stwierdziła, że Dyrektor Izby Celnej również nie rozróżnia przedmiotowych kategorii zakładając, że element losowości w grze implikuje jej losowy charakter. Strona skarżąca stwierdziła, że organ bezpodstawnie pominął jej twierdzenia, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii sporządzonej przez biegłego M. S. Strona skarżąca podniosła również zarzut naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu matematyki o specjalności teoria prawdopodobieństwa oraz o przeprowadzenie rozprawy przy udziale strony i powołanego biegłego – celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy – że gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera wyłącznie element losowości, a nie ma charakter losowy. Kolejny podniesiony przez skarżącą spółkę zarzut dotyczył rażącej obrazy przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów. W ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie doszło również do naruszenia art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 9 września 2010 r., w lokalu "B" w P. Skarżąca spółka stwierdziła, że organy administracyjne zignorowały fakt, że przedmiotowe materiały (dokumenty), pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki i z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. Strona skarżąca zarzuciła także organowi II instancji, że ten dopuścił się rażącej obrazy przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez zaniechanie wyjaśnienia dlaczego organ nie przeprowadził postępowania dowodowego zgodnie z przepisami Ordynacji odstępując od wyjaśnienia kluczowych okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy. Zdaniem skarżącej spółki, doszło do rażącej obrazy przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, tj. czy gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca uważa, że Dyrektor Izby Celnej uznał i przyjął, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie, o jakiej mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 Ordynacji, co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z ostrożności procesowej strona skarżąca podniosła również zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno zerowy wynik gry na tym urządzeniu jak i czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, albowiem znajdująca się na przedmiotowym urządzeniu informacja stanowi, że: "Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów". Ostatni podniesiony przez skarżącą spółkę zarzut dotyczył naruszenia prawa materialnego, poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu, zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Komisji Europejskiej - na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864). Strona skarżąca podała, że powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – F Sp. z o.o. (C-213/11), G Sp. z o.o. (C-214/11), F Sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Należy zauważyć, że problematykę gier hazardowych reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych (u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. "Art. 6. 1. Działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z powyższego wynika, że urządzanie gier na automatach może być prowadzone wyłącznie w kasynach gry na podstawie udzielonej koncesji. Sąd zauważa, że jest bezspornym, że skarżąca firma A Sp. z o.o. z siedzibą w G nie posiadała ani koncesji na prowadzenie kasyna gry ani lokal "B" w P, gdzie dokonano kontroli automatu do gry nie był kasynem gry. Powyższego skarżąca nie kwestionuje. Skarżąca jednak uważa, że gra na zakwestionowanym automacie nie miała charakteru gry hazardowej. W tej sytuacji Sąd zwraca uwagę na treść art. 1 u.g.h., z którego wynika, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie m.in. gier losowych i gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h.: "Art. 2. (...) 3. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. 4. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. 5. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy." Z powyższego wynika, zdaniem Sądu, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest m.in. uzyskanie punktów pozwalających na przedłużenie gry, która w przypadku ich nie uzyskania zakończyłaby się przed czasem z góry określonym przy wpłacie pieniężnej. Sąd podziela stanowisko organów, że gra ma charakter losowy, jeżeli zadaniem grającego jest wyłącznie wybór gry i naciskanie przycisków na urządzeniu, przy czym, na co organy słusznie zwróciły uwagę, za każdym uruchomieniem gry, poprzez naciśnięcie przycisku na urządzeniu, na ekranie pojawiał się inny losowo wybrany układ symboli. Jest dowiedzionym w sprawie, że w zależności od uzyskanego losowo układu symboli na urządzeniu, grający przegrywał tracąc wykupione punkty lub zdobywał kolejne punkty. Układ uzyskanych symboli nie zależał od grającego, tj. np. jego sprawności, umiejętności czy wiedzy i grający nie miał wpływu na przebieg gry, który jest przypadkiem. W sprawie wykazano (choćby tylko przez eksperyment funkcjonariuszy), że po zakredytowaniu urządzenia grający nie wiedział, czy w wybraną grę wideo będzie grał minutę czy też dłużej, nie był w stanie przewidzieć, czy w trakcie gry zdobędzie dodatkowe punkty czy ich nie zdobędzie. Maksymalny czas gry wideo był uzależniony od wpłaconej kwoty pieniędzy, jednakże po stracie dostępnych punktów czas gry kończył się wcześniej, chyba, że w trakcie gry gracz zdobył wygraną w postaci dodatkowych punktów doliczanych do licznika "kredyt", które pozwalały na kontynuowanie gry do końca wykupionego czasu. Zdaniem Sądu, to wszystko dowodzi, że gry na automacie w lokalu "B" miały charakter losowy. Mają rację, zdaniem Sądu, organy uznając, że gra jest losowa jeśli ma chociaż jeden element losowy. W tej sytuacji, istotnie bez doniosłości prawnej jest okoliczność, że maksymalny czas gry był ograniczony wpłaconą kwotą i po jego upływie kończył się zerowym stanem punktów. Sąd podziela także stanowisko organów, że oznakowanie automatu - urządzenia o nazwie [...] nr [...] - symbolem CE oraz naklejkami informującymi o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry, nie decydowały o losowym lub nielosowym charakterze gier, lecz miały na celu wyłącznie stworzenie pozoru braku losowości. Sąd zwraca uwagę na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 216/09 (opubl. LEX nr 549300...): "Gry prowadzone na automacie są grami o wygrane, które mają postać prawa do kontynuowania gry bez konieczności wnoszenia nowej opłaty. Wygrana nie ma więc postaci pieniężnej, ale ma wartość pieniężną, odpowiadającą wartości ewentualnej nowej opłaty, jaką przegrywający musiałby uiścić, aby kontynuować grę." Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że zarzuty strony skarżącej w tym zakresie są całkowicie nieuzasadnione. Mają rację organy odpierając zarzut strony skarżącej o rzekomej nielegalności kontroli tym, że kontrola nie dotyczyła działalności gospodarczej strony skarżącej, a wyłącznie dotyczyła przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności ustalenia, czy automat do gry znajdujący się w lokalu "B" w P służy do prowadzenia działalności objętej ustawą o grach hazardowych, a więc kontrola funkcjonariuszy służby celnej została dokonana w oparciu o ustawę o grach hazardowych i w wyniku takiej kontroli ustalono, że urządzającym nielegalną grę na tym automacie jest strona skarżąca, albowiem to ona wynajęła w kontrolowanym lokalu "B" powierzchnię celem ustawienia przedmiotowego automatu do gry, a konkretnie urządzenia o nazwie [...] nr [...]. Sąd uznał za całkowicie nieuzasadniony zarzut strony skarżącej w zakresie zaniechania obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, albowiem – zdaniem Sądu - rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji w żaden sposób nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, tj. czy gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie Sąd zwraca uwagę na różnicę w treści przepisów art. 8 u.g.h. i art. 91 u.g.h., które stanowią: "Art. 8. Do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.)), chyba że ustawa stanowi inaczej" "Art. 91. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa." Z treści wyżej wymienionych przepisów wynika, że tylko art. 8 u.g.h. zawiera klauzulę "chyba że ustawa stanowi inaczej", a to oznacza, że o ile art. 8 ustawy o grach hazardowych wprowadza zasadę odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań prowadzonych w sprawach określonych w ustawie pod warunkiem, że nie stanowi ona inaczej, to w odniesieniu do stosowania kar pieniężnych ustawodawca wprowadza zasadę odmienną, polegającą na wyłączeniu zasad ustalonych w ustawie o grach hazardowych. Skoro – zdaniem Sądu - w treści przepisu art. 91 u.g.h. nie zawarto obecnego w art. 8 zastrzeżenia, że "Ordynacji podatkowej nie stosuje się gdy ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej", to zostało tym samym przesądzone, że przy procedowaniu w sprawie kar pieniężnych stosować należy wprawdzie odpowiednio, lecz wyłącznie przepisy Ordynacji podatkowej. Jest niewątpliwym, że przy dokonywaniu wykładni przepisów aktu prawnego należy mieć na uwadze zasadę nakazującą zakładać racjonalność ustawodawcy. W tym wypadku, skoro w art. 8 ustawy o grach hazardowych posłużono się generalnym odesłaniem do ustawy Ordynacja podatkowa, a następnie w art. 91 odesłanie to ponowiono w odniesieniu do ściśle określonej materii – tj. stosowania kar pieniężnych już bez dodatkowego zastrzeżenia obecnego w art. 8 – "chyba, że ustawa stanowi inaczej", to sprzeczne z tą podstawową zasadą wykładni byłoby nadawanie tym dwóm przepisom identycznego znaczenia normatywnego. Gdyby także w odniesieniu do wymierzania kar porządkowych Ordynacja podatkowa znajdowała zastosowanie pod warunkiem, że ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej, to art. 91 ustawy byłby całkowicie zbędny. Należy zatem przyjąć, że to art. 91 ustawy o grach hazardowych stanowi normę szczególną (lex specialis) względem regulacji ogólnej z art. 8 tej ustawy i w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej organ administracji zawsze powinien stosować przepisy Ordynacji podatkowej, a ustawa o grach hazardowych nie może wprowadzać w tym zakresie procesowych norm szczególnych. Sąd zauważa, że art. 89 i art. 90 u.g.h. stanowią: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej." "Art. 90. 1. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. 2. Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna." Z treści przytoczonych powyżej przepisów wynika, że kary ustalone przepisem art. 89 ustawy o grach hazardowych przewidziane są w sytuacji nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a nie dotyczą kary "za wykorzystywanie urządzenia, które nie spełnia ściśle określonych wymogów automatu hazardowego", o których mowa w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacja automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. Nr 312), a więc nie dotyczą gier legalnych na automatach przeznaczonych do wykorzystywania legalnego, zgodnie z przepisami omawianej ustawy. Należy także zauważyć, zdaniem Sądu, że kary pieniężne określone w art. 89 ustawy o grach hazardowych spełniają rolę "zryczałtowanego podatku" należnego Państwu, które otrzymywałoby taki podatek w związku z legalnym urządzaniem gier na zasadach ustalonych ustawą o grach hazardowych. Takie pojmowanie kar pieniężnych określonych w tym przepisie jest istotą ich ustalenia przez ustawodawcę w ustawie o grach hazardowych i odróżnia je od kar określonych w Kodeksie karnym. Zarówno jednak w postępowaniu karnym, jak i w postępowaniu związanym z wymierzeniem kar na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, mamy do czynienia z nielegalnością działania osób, w stosunku do których wymierzane są kary. Ta nielegalność polega na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia lub zgłoszenia lub na automacie lub urządzeniu do gry bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia (art. 89 ust. 1), a także na urządzaniu gier na automatach poza kasynami gry (art. 89 ust. 1). Tak więc art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy ustanawia zasadę nałożenia kary na osoby, które urządzają gry hazardowe, co prawda w kasynach, gdyż tylko tam mogą być legalnie urządzane, ale osoby te nie posiadają stosownej (aktualnej) koncesji, zezwolenia czy zgłoszenia lub posiadając takowe (koncesję, zezwolenie czy zgłoszenie) urządzają te gry na automatach bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczy obowiązku nałożenia kary pieniężnej na osoby, które urządzają gry na automatach poza kasynami. Nielegalność działania polega więc w tym drugim wypadku na urządzeniu gry poza kasynem. W takiej sytuacji ustalenie przez organ, że gra na zakwestionowanym urządzeniu jest grą losową oraz, że dane urządzenie służące do gry poza kasynem jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż służy do urządzania gier analogicznie jak zalegalizowany automat, może nastąpić na zasadach określonych przez przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, a więc w drodze opinii biegłego – zgodnie z art. 181 tej ustawy, który stanowi m.in., że organ może powołać jako dowód w sprawie "opinie biegłych". Mając na względzie to, że obowiązek nałożenia kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ustawy, dotyczy nielegalnego działania osób, nie można przyjąć, że o tym, czy gra urządzona w sposób nielegalny jest grą na automacie w rozumieniu ustawy ma decydować każdorazowo minister właściwy do spraw finansów publicznych, albowiem do nielegalnego działania osób ustawodawca przewidział inny tryb postępowania – w przypadku czynu stanowiącego przestępstwo procedurę karną, a w przypadku nakładania kar pieniężnych z art. 89 ustawy o grach hazardowych (mających charakter "zryczałtowanego podatku") – procedurę ustanowioną w ustawie Ordynacja podatkowa pozwalającą na ustalenie w drodze opinii biegłego (art. 181 Ordynacji podatkowej), czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Na prawidłowość powyższego rozumowania wskazuje wprost przytoczony wyżej art. 91 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika także, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepisy te bowiem stanowią: "Art. 2. 6. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. 7. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu." W przytoczonym wyżej przepisie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych mowa jest: o grze losowej w rozumieniu ustawy, zakładzie wzajemnym w rozumieniu ustawy i grze na automacie w rozumieniu ustawy, a nie o automacie posiadającym stosowną legalizację. Należy też zwrócić uwagę na pojęcie automatu w rozumieniu ustawy, które określa przytoczony wyżej art. 2 ust. 3-5 u.g.h. kwalifikując go jako "urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe" pozwalające na gry zawierające element losowości o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w tym polegające na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki albo pozwalające na gry organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni stanowisko i pogląd dotyczące wyżej omawianego zakresu wyrażone w zdaniu odrębnym sędziego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zgłoszonym do wyroku wydanego w sprawie III SA/Kr 875/12, na zasadność którego wskazuje treść przytoczonego wyżej art. 2 ust. 7 u.g.h. mówiąca jakie dokumenty należy przedłożyć do wniosku o wydanie decyzji przez ministra. Pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry w oparciu o opinię biegłego, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, wyraził też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdański w wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12. Tak więc, zdaniem Sądu orzekającego w tej sprawie, regulacje zawarte w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. znajdują zastosowanie wyłącznie odnośnie przedsięwzięć podejmowanych legalnie. Świadczą o tym przepisy art. 6 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., z których wynika, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry i urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z art. 23 ust. 1 u.g.h. – automaty do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy, w związku z czym, zgodnie z art. 23a ust. 1 i ust. 2 u.g.h., mogą być one eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, co z kolei może nastąpić na postawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Badania takie na podstawie art. 23b u.g.h. mogą być przeprowadzone również na żądanie naczelnika rzędu celnego już w toku eksploatacji zarejestrowanego urządzenia, w razie powstania uzasadnionego podejrzenia, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Nadto należy podnieść, że szczegółowe zasady rejestracji automatów do gier, jak również przeprowadzanie badań sprawdzających automatów zarejestrowanych, reguluje wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 23d u.g.h., zasygnalizowane wyżej rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacja automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. Nr 312). W § 1 ust. 1 rozporządzenie stanowi, że warunkiem rejestracji automatu jest złożenie obok m.in. kopii koncesji, również oryginału albo poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii opinii jednostki badającej upoważnionej przez ministra do spraw finansów publicznych, zawierającej pozytywny wynik badania technicznego automatu. Z kolei § 2 ust. 1 rozporządzenia określa precyzyjnie na czym polega takie badanie. Analiza wszystkich wskazanych wyżej przepisów prowadzi do wniosku, że badania przeprowadzane przez jednostkę badającą posiadającą upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wydawane przez ministra finansów mają na celu ustalenie, czy określony automat spełnia wszystkie kryteria przewidziane przez akty prawne – ustawę i rozporządzenie – tak, aby możliwa była jego legalna eksploatacja przez podmiot posiadający w tym zakresie stosowną koncesję. Całkowicie nieracjonalne jest zatem –zdaniem Sądu – stawianie wymogu uzyskania badania technicznego przeprowadzanego przez upoważnioną jednostkę badającą w stosunku do urządzenia wykorzystywanego przez stronę skarżącą, która nie uzyskała koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i nie zabiegała o rejestrację i legalną eksploatację automatu. Reasumując należy stwierdzić, że organ celny w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, upoważniony jest do dokonywania ustaleń faktycznych autonomicznie, w oparciu o stosowne przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, w szczególności o art. 189 Ordynacji, który to przepis wśród możliwych dowodów w postępowaniu wymienia opinię biegłego oraz art. 197 § 1 Ordynacji, który zobowiązuje organ do powołania biegłego w przypadku, gdy do wyjaśnienia określonego zagadnienia wymagane jest posiadanie wiadomości specjalnych. Z powyższego wynika zatem, że ustalenia dokonane przez organ celny mogły nastąpić w drodze opinii biegłego. W ocenie Sądu, organy celne w niniejszej sprawie w sposób zgodny z prawem podzieliły opinię biegłego Sądu Okręgowego, z której wynika, że gry na badanym automacie do gier [...] nr [...] mają charakter losowy. Tym samym – zdaniem Sądu – gry przeprowadzane na zakwestionowanym przez celników automacie do gry wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych i są grami na automatach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i art. 91 tej ustawy. Należy zatem uznać, że w niniejszej sprawie organy celne dokonując ustaleń w oparciu o opinię biegłego nie uchybiły przepisom postępowania, lecz działały w zgodzie ze stosownymi wymogami znajdującej tu zastosowanie Ordynacji podatkowej. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podziela zarzutu strony skarżącej w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. "na skutek braku notyfikacji projektu, zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Komisji Europejskiej - na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864)". Zdaniem Sądu orzekającego w tej sprawie, przepisy prawa ograniczające wolny handel produktem, czy wręcz wprowadzające bariery w handlu takim produktem, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) są dopuszczalne w zakresie produktów mających związek z hazardem, alkoholem, nikotyną, substancjami odurzającymi, w tym narkotyków itp., albowiem mogą wpływać (i wpływają) na zagrożenie zdrowia i życia obywateli, na demoralizację młodzieży i osób dorosłych. Z tego względu, każde państwo w interesie publicznym, dbając o zdrowie fizyczne i psychiczne swych obywateli, pomimo niewątpliwych i znacznych dochodów związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, a także z pobieraniem podatków, w tym akcyzy, może wprowadzać te ograniczenia i bariery. Świadczy o tym wprost preambuła powołanej dyrektywy 98/34/WE, która w tezie 4 (4) stanowi: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". Sąd zwraca uwagę na cel ustanowienia Wspólnoty Europejskiej zawarty w pierwszych artykułach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 30 kwietnia 2004 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.). W szczególności art. 2 i 3 stanowią m.in.: "Artykuł 2. Zadaniem Wspólnoty jest, (...) popieranie w całej Wspólnocie (...) podwyższania poziomu i jakości życia,(...)." "Artykuł 3. 1. Aby osiągnąć cele określone w artykule 2, działalność Wspólnoty obejmuje, na warunkach i zgodnie z harmonogramem przewidzianym w niniejszym Traktacie: (...) p) przyczynianie się do osiągnięcia wysokiego poziomu ochrony zdrowia; q) przyczynianie się do osiągnięcia wysokiej jakości edukacji i kształcenia zawodowego oraz rozkwitu kultur Państw Członkowskich; (...) t) przyczynianie się do wzmocnienia ochrony konsumentów;" Mając już tylko na względzie powyższe przepisy należy stwierdzić, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania za zasadny zarzut braku notyfikacji przepisów związanych z materią regulowaną ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W powyższym kontekście należy także interpretować orzeczenie luksemburskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r zawarte w wyroku sprawy o sygn. akt C-213/11, które stanowi: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Z powyższego wynika, że wskazane w przytoczonym orzeczeniu luksemburskim przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie potencjalne przepisy techniczne. Oznacza to, że brak jest podstaw do notyfikacji przepisów wprowadzających bariery w handlu produktami związanymi z hazardem (np. automatami do gier hazardowych mogących być zalegalizowanymi) w sytuacji, gdy bariery te (zakazy i ograniczenia) służą interesowi publicznemu polegającemu m.in. na ochronie zdrowia obywateli i zapobieganiu demoralizacji młodzieży. Jednocześnie Sąd zwraca uwagę na to, że każdy przedsiębiorca podejmujący legalną działalność związaną z hazardem, alkoholem, nikotyną, czy substancjami odurzającymi powinien liczyć się z ograniczeniami i barierami stawianymi przez państwo w sytuacjach uznanych przez państwo jako zagrażające interesowi publicznemu. W niniejszej sprawie strona skarżąca nie powinna liczyć na żadną ochronę i względy, skoro taką działalność (reglamentowaną i wrażliwą społecznie) podjęła nielegalnie. Sąd uznał za w pełni uzasadnione wyjaśnienia organów odnośnie zarzutów wydania i doręczenia skarżącej postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie do gier poza kasynem gry, legalności czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy o grach hazardowych, braku podstaw do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu matematyki specjalności teoria prawdopodobieństwa, czy wyznaczania stronie skarżącej kolejnego siedmiodniowego terminu do zapoznania się z materiałem dowodowym. Mając powyższe na względzie Sąd stwierdził, że skarga jest bezzasadna i dlatego na podstawie art. 151 p.p.s.a. ją oddalił.