III SA/Kr 154/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący : Sędzia WSA Halina Jakubiec po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2016 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W na czynność Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w przedmiocie postępowania o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu [...] w K oraz na jego zarządzenie w latach 2016 – 2019/2013 p o s t a n a w i a 1. odrzucić skargę, 2. zwrócić stronie skarżącej uiszczony wpis od skargi w kwocie 200 zł (dwieście złotych). W dniu 1 grudnia 2015r. Gmina, w imieniu której działa Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu (jednostka organizacyjna Gminy), przywoływany dalej jako: koncesjodawca, ogłosił postępowanie o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu [...] w K oraz jego zarządzanie w latach 2016-2019/2023 (znak sprawy [...]), zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr [...]. Koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku koncesji na usługi prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy. Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Zgodnie z treścią ogłoszenia, koncesjodawca wskazał następujące kryteria oceny ofert: 1/ cena rowero-miesiąca (cena utrzymania 1 roweru przez 1 miesiąc); 2/ ilość rowero-miesięcy w przedziale 47 800 do 58 500 / od 107 800 do 118 500; 3/ procent w podziale pożytków z funkcjonowania systemu Roweru Miejskiego; 4/ możliwość rejestracji użytkownika roweru w systemie z poziomu komputera pokładowego w rowerze; 5/ możliwość doładowania środków użytkownika z poziomu komputera pokładowego w rowerze. Pismem z dnia 24 grudnia 2015r. spółka A Sp. z o.o. z/s w W, przywoływana dalej jako: skarżąca Spółka, wystąpiła do koncesjodawcy z wnioskiem o wyjaśnienie treści ogłoszenia o koncesji na usługi dotyczące m.in. kryteriów oceny ofert nr 4 i 5; czy zamiennie może być zapewniona możliwość rejestracji z poziomu terminala na stacji, w przypadku w którym operator zapewni taką funkcjonalność na każdej stacji oraz o uwzględnienie, aby zamiennie mogła być zapewniona możliwość zasilenia konta użytkownika w systemie z poziomu terminala na stacji w przypadku, kiedy zainteresowany podmiot (koncesjonariusz) zapewni taką funkcjonalność na każdej stacji. W dniu 4 stycznia 2016r. koncesjodawca udzielając odpowiedzi na pytania skarżącej Spółki wyjaśnił, że możliwość rejestracji użytkownika roweru w systemie z poziomu komputera pokładowego w rowerze jest tylko kryterium nr 4 w ogłoszeniu o koncesji na usługi i niespełnienie go nie uniemożliwia złożenia ważnej oferty. Zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2015r., poz. 113) prowadzone przez koncesjodawcę negocjacje z kandydatami będą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych. Koncesjodawca nadto wyjaśnił, że możliwość doładowania środków użytkownika z poziomu komputera pokładowego w rowerze jest tylko kryterium nr 5 w ogłoszeniu o koncesji na usługi i niespełnienie go nie uniemożliwia złożenia ważnej oferty. Pismem z dnia 13 stycznia 2016r. skarżąca Spółka ponownie zwróciła się do koncesjodawcy z wnioskiem o wyjaśnienie treści ogłoszenia, stwierdzając m.in., że w związku z udzielonymi przez koncesjodawcę w dniu 4 stycznia 2016r. odpowiedziami, skarżąca Spółka wskazuje, że mają one charakter dyskryminujący i zawężający ocenę technicznej funkcjonalności proponowanych przez potencjalnych kandydatów rowerów. Nadto wskazała, że fakt przeprowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 14 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie będzie miał żadnych skutków w świetle zaproponowanych powyższych kryteriów oceny, bowiem kryterium 4 przesądza o wyborze pomiędzy jedną technologią – niezwykle rzadko stosowaną w Europie (możliwość rejestracji użytkownika z poziomu komputera pokładowego w rowerze), a technologią powszechną w Europie. Tak samo jak w przypadku kryterium 5 – możliwości doładowania konta z poziomu komputera pokładowego. Skarżąca Spółka zwróciła się nadto z wnioskiem, aby kryterium 4 oraz kryterium 5 zostały scalone w jedno kryterium, które może zostać doprecyzowane przez koncesjodawcę w toku prowadzonych negocjacji. Koncesjodawca udzielił odpowiedzi na zadane pytania w dniu 14 stycznia 2016r. Odpowiadając na pytania skarżącej Spółki dotyczące kryterium 4 i 5 oceny ofert wskazał, że w rozdziale IV.2) Kryteria Oceny Ofert podana kryteria, którymi koncesjodawca będzie porównywał oferty. Przy czym kryterium 4 i 5, nie oznacza, że iż dany kandydat musi posiadać takie rozwiązanie, gdyż w Opisie Potrzeb i Wymagań Koncesjodawcy wyraźnie zaznaczono w punktach 5.1.5. (dla kryterium 4) i 5.1.6. (dla kryterium 5), iż takie rozwiązania są opcjonalne. Tym bardziej, że koncesjodawca dopiero po negacjach określi znaczenie tych kryteriów w opisie warunków koncesji, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 10 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Koncesjodawca wskazał nadto, że ułożenie w kolejności tych kryteriów jako 4 i 5 określa te kryteria jako mniej znaczące wobec kryteriów finansowych 1,2, 3. Reasumując, koncesjodawca stwierdza, że pozostawienie tych kryteriów nie dyskryminuje żadnego podmiotu zainteresowanego zawarciem umowy koncesji. W dniu 18 stycznia 2016r. do koncesjodawcy wpłynęło 5 wniosków o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu [...] w K oraz na jego zarządzanie. Skarżąca Spółka nie złożyła wniosku o zawarcie umowy koncesji. W dniu 18 stycznia 2016r. w oparciu o art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, skarżąca Spółka złożyła za pośrednictwem koncesjodawcy skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na czynności podjęte przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu [...] w K oraz na jego zarządzanie w latach 2016-2019/2023 (znak sprawy [...]), tj. czynności polegające na podtrzymaniu kryterium nr 4 i 5, o których mowa w ogłoszeniu z dnia 1 grudnia 2015r., w odpowiedzi na pytania skarżącej Spółki z dnia 13 stycznia 2016 r., na które koncesjodawca udzielił odpowiedzi w dniu 14 stycznia 2016r., pozostawiając kryterium nr 4 i 5 w brzmieniu pierwotnym ogłoszenia. Skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie: - przepisu art. 17 ust. 4 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, poprzez zastosowanie w kryteriach oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu kryterium nr 4 i 5, które to kryteria dotyczą pośrednio właściwości zainteresowanego podmiotu, tj. podtrzymanie kryterium nr 4 i 5 w odpowiedzi z dnia 14 stycznia 2016r.(pozostawienie kryterium nr 4 i 5 w brzmieniu pierwotnym ogłoszenia); - przepisu art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, poprzez niezapewnienie równego i niedyskryminującego traktowania zainteresowanych podmiotów, tj. podtrzymanie kryterium oceny ofert nr 4 i 5 w odpowiedzi z dnia 14 stycznia 2016r. (pozostawienie kryterium nr 4 i 5 w brzmieniu pierwotnym ogłoszenia). W uzasadnieniu skargi, skarżąca Spółka wskazała, że powzięła informację o czynnościach podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, z dniem 14 stycznia 2016 r. Skarżąca Spółka wyjaśnia, że fakt przeprowadzenia negocjacji nie będzie miał żadnych skutków w świetle zaproponowanych kryteriów oceny ofert, gdyż kryterium nr 4 przesądza o wyborze pomiędzy jedną technologią – niezwykle rzadko stosowaną w Europie a technologią powszechną i standardową w Europie. Nadto wskazuje, że to samo odnosi się do kryterium nr 5. Skarżąca Spółka wskazała nadto, że zgodnie z art. 15 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, kryteria oceny ofert, ich treść i znaczenie nie mogą być przedmiotem negocjacji, tym samym koncesjodawca będzie zobowiązany dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria wskazane w ogłoszeniu, co oznacza, że oferty niespełniające wymagań w zakresie kryterium nr 4 i 5 będą niżej ocenione. Zdaniem skarżącej Spółki, kryterium nr 4 i 5, wprawdzie bezpośrednio dotyczy kwestii technicznych danego systemu, jednocześnie wpływa też na krąg zainteresowanych podmiotów, poprzez jego ograniczenie czy premiowanie (w zasadzie) jednego podmiotu, który obecnie zapewnia tego typu system na rynku, a więc pośrednio dotyczy właściwości zainteresowanego podmiotu, co w przypadku koncesji na usługi nie może mieć miejsca, zgodnie z art. 17 ust. 4 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Mając powyższe na uwadze, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonych czynności . W odpowiedzi na skargę, koncesjodawca wniósł o odrzucenie skargi, jako złożonej po terminie wynikającym z art. 28 ust. 1 ustawy oraz z powodu braku interesu skarżącego w złożeniu tej skargi, ewentualnie o oddalenie skargi. Koncesjodawca wyjaśnił, że skarżąca Spółka powzięła informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w dniu 4 stycznia 2016r., kiedy zostały opublikowane na stronie internetowej koncesjodawcy oraz przesłane wszystkim zainteresowanym podmiotom zgłaszającym pytania, odpowiedzi na zadane przez skarżącą Spółkę pytania z dnia 24 grudnia 2015r. Koncesjodawca wskazuje, że udzielona wówczas odpowiedź nie budziła żadnych wątpliwości, gdyż wyraźnie wskazywała, że niespełnienie kryterium 4 lub 5 nie uniemożliwia złożenia ważnej oferty. Nadto pytania skierowane przez skarżącego w dacie 13 stycznia 2016r. dotyczyły m.in. tego samego kryterium oceny ofert (kryterium 4 i 5). Zatem, zdaniem koncesjodawcy 10-dniowy termin do złożenia ewentualnej skargi rozpoczął się w dniu 4 stycznia 2016r. Koncesjodawca wyjaśnił nadto, że skarżący w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 18 stycznia 2016r. nie złożył wniosku o zawarcie umowy koncesji, tym samym utracił przymiot zainteresowanego podmiotu, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 3 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), przywoływanej dalej jako: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej w sprawach określonych w § 2 i stosują środki określone w ustawie. Ponadto zgodnie z § 3 art. 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Taką ustawą szczególną jest ustawa z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2015r., poz. 113). Zgodnie z art. 27 tej ustawy: "Art. 27. 1. Zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. 2. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej." Definicję "zainteresowanego podmiotu" zawiera art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi: "Art. 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) zainteresowanym podmiocie - należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej lub grupę takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji;" W ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi zdefiniowano także pojęcia: "kandydat", "oferent" i "koncesjonariusz". Zgodnie z art. 2 pkt 3 "zainteresowany podmiot" staje się "kandydatem" z chwilą złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji. Z kolei "oferentem" jest "zainteresowany podmiot", który złożył ofertę (art. 2 pkt 4), zaś "koncesjonariuszem" jest "zainteresowany podmiot", z którym zawarto umowę koncesji (art. 2 pkt 2). Z przytoczonych definicji legalnych wynika, że pojęcie "zainteresowanego podmiotu" obejmuje najszerszy krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a status takiego podmiotu uzyskuje się jeszcze przed złożeniem wniosku o zawarcie umowy koncesji. Zauważyć także należy, że postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest postępowaniem wszczynanym publicznym ogłoszeniem o koncesji, którego celem jest dokonanie przez koncesjodawcę wyboru zainteresowanego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi. Publikacja ogłoszenia o koncesji rozpoczyna pierwszy etap postępowania, który kończy się składaniem przez zainteresowane podmioty wniosków o zawarcie umowy koncesji oraz zaproszeniem przez koncesjodawcę do udziału w negocjacjach wszystkich kandydatów, którzy złożyli poprawne wnioski. Następnie koncesjodawca prowadzi z kandydatami negocjacje, po czym zaprasza ich do składania ofert. Ocena ofert i wybór najkorzystniejszej z nich kończą omawiane postępowanie. Takie ukształtowanie postępowania o zawarcie umowy koncesji potwierdza stanowisko, że status "zainteresowanego podmiotu" uzyskuje się po publikacji ogłoszenia o koncesji, które wszczyna to postępowanie a przed złożeniem wniosku o zawarcie umowy. Mając na uwadze, że publikacja ogłoszenia o koncesji stanowi czynność podjętą przez koncesjodawcę, a dopiero jej następstwem jest składanie wniosków o zawarcie umowy, to legitymację do jej zaskarżenia ma zainteresowany podmiot w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, a nie kandydat, o którym mowa w art. 2 pkt 3 tej ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyrażone w wyroku z dnia 18 października 2011r., sygn. art. II GSK 1132/11, że skoro publikacja ogłoszenia o koncesji stanowi czynność podjętą przez koncesjodawcę, a dopiero jej następstwem jest składanie wniosków o zawarcie umowy, to legitymację do jej zaskarżenia ma zainteresowany podmiot w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, a nie kandydat, o którym mowa w art. 2 pkt 3 tej ustawy. W ocenie Sądu skargę na czynność publikacji ogłoszenia o koncesji może wnieść każdy zainteresowany podmiot, nawet jeżeli wcześniej w żaden sposób nie wyraził zainteresowania udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Należy zauważyć, że stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane do wniesienia skargi legitymowany jest zainteresowany podmiot, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji. Oznacza to, że każdy, nawet przeszły, interes (w tym interes faktyczny) w zawarciu umowy koncesji, może stanowić podstawę do zaskarżenia tej czynności koncesjodawcy. W niniejszej sprawie, nie ma znaczenia, że ostatecznie skarżąca Spółka nie złożyła wniosku o zawarcie umowy. Niewątpliwie występowała ona jako zainteresowany podmiot, bowiem złożyła do koncesjodawcy wniosek o wyjaśnienie treści ogłoszenia w piśmie z dnia 24 grudnia 2015r. oraz ponowny wniosek w piśmie z dnia 13 stycznia 2016r. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi: "Art. 28. 1. Skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie." Terminy postępowania przed sądem administracyjnym ze skargi zainteresowanego podmiotu są znaczenie skrócone w stosunku do ogólnych terminów postępowania, wynikających z przepisów prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Chodzi w szczególności o termin do wniesienia skargi, który w sprawach koncesyjnych wynosi 10 dni, a w przepisach ogólnych – 30 dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie (art. 53 § 1 p.p.s.a.). Inne terminy obowiązują także w zakresie odpowiedzi na skargę, tj. 10 dni w postępowaniu w sprawach koncesyjnych i 30 dni w przepisach ogólnych (art. 54 § 2 p.p.s.a.). Dziesięciodniowy termin do wniesienia skargi liczony jest od dnia, w którym skarżący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Należytą starannością jest staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju (por. Lipiec-Warzecha, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz., LEX/el., 2012). Termin ten dotyczy konkretnej czynności zaskarżalnej. Oznacza to, że dana czynność nie może być zaskarżona w ramach skargi na późniejsze czynności koncesjodawcy. Początek przedmiotowego terminu rozpoczyna swój bieg od chwili faktycznego powzięcia informacji o zaskarżanej czynności koncesjodawcy, o ile zainteresowany podmiot, działając z zachowaniem staranności, nie mógł powziąć tej informacji wcześniej (por. Ferek A., Fredrych M., Grabiec M., Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, LEX/el., 2014). W niniejszej sprawie, niewątpliwie termin do wniesienia skargi liczony powinien być liczony od dnia 4 stycznia 2016r., kiedy to skarżąca Spółka powzięła informację lub przy zachowaniu należytej staranności mogła powziąć informację o tym, że możliwość rejestracji użytkowania roweru w systemie z poziomu komputera pokładowego w rowerze jest tylko kryterium nr 4 w ogłoszeniu o koncesji na usługi i niespełnienie go nie uniemożliwia złożenia oferty oraz, że możliwość doładowania środków użytkownika z poziomu komputera pokładowego w rowerze jest tylko kryterium nr 5 w ogłoszeniu i niespełnienie go również nie uniemożliwia złożenia ważnej oferty. Takiego bowiem wyjaśnienia udzielił jej wówczas koncesjodawca w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści ogłoszenia. Odpowiedź ta została opublikowana na stronie internetowej koncesjodawcy oraz przesłana wszystkim zainteresowanym podmiotom zgłaszającym pytania. W piśmie z 13 stycznia 2016r., skarżąca Spółka wskazywała na to, że przyjęte kryteria mają charakter dyskryminujący i zawężający ocenę technicznej funkcjonalności proponowanych przez potencjalnych kandydatów rowerów, co należy rozumieć, że musiała uprzednio powziąć informację o potencjalnie niezgodnych z prawem czynnościach koncesjodawcy, na które mogła skarżyć się do sądu administracyjnego. Na gruncie niniejszej sprawy ostatni dzień dziesięciodniowego terminu przewidzianego do wniesienia skargi do WSA w Krakowie za pośrednictwem koncesjodawcy upłynął w dniu 14 stycznia 2016r. (czwartek). Tymczasem skarga datowana jest na 18 stycznia 2016r. (poniedziałek), a wpłynęła do koncesjodawcy w dniu 22 stycznia 2016r. (piątek), a więc po upływie terminu. Skarżąca Spółka nie wnosiła o przywrócenie terminu do wniesienia skargi. Z uwagi na powyższe, zaistniały podstawy do odrzucenia skargi jako spóźnionej, zgodnie z brzmieniem art. 58 § 1 pkt p.p.s.a., który stanowi, że sąd odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu do jej wniesienia. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 58 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji postanowienia. W pkt II orzeczenia Sąd orzekł na podstawie przepisu art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.