III SA/Kr 161/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Janusz Bociąga Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry skargę oddala. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 14 grudnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą A Sp. z o.o. w W – dalej skarżąca, karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym ustalony przez organy : Funkcjonariusze Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U.2013.1404) , w dniu 24 lutego 2015 r. przeprowadzili kontrolę w Kawiarni "S" znajdującej się na ul. U w K prowadzonej przez P.U.H. T- J. R., ul. H w K. Powyższa kontrola została przeprowadzona w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015. poz. 612) regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono jeden automat do gry HOT SPOT PLATIN nr [...] włączony do zasilania i gotowy do gry. Przeprowadzony w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej przez kontrolujących funkcjonariuszy eksperyment, w ocenie organów celnych – pozwolił na stwierdzenie , że na przedmiotowym urządzeniu prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Z przedstawionej funkcjonariuszom celny umowy najmu z dnia 12 lutego 2015r. powierzchni w kontrolowanym lokalu wynikało , że najemcą powierzchni na której zainstalowano ww. automat była skarżąca A Sp. z o.o. w W, która z tego tytułu zobowiązana była do uiszczania czynszu w wysokości 100 zł miesięcznie. Ustalenia kontroli zostały opisane w stosownym protokole. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry , które zakończyło się wydaniem opisanej na wstępie decyzji . Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji podzielił w całości stanowisko organu I instancji w zakresie ustalenia stanu faktycznego i wywiedzionych na jego podstawie wniosków , że gry urządzane na kontrolowanym automacie wypełniają dyspozycję art.2 ust.5 ww. ustawy o grach hazardowych i gry te urządzane były poza kasynem gry w celach komercyjnych. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu , w ocenie organu odwoławczego , dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nim gier. Wskazując na art.3 tej ustawy Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie . Sankcja za naruszenie wskazanego przepisu została określona w art.89 ust.1 pkt.2 ww. ustawy , który stanowi , że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry . Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automacie poza kasynem wynosi 12.000 zł. od jednego automatu (art.89 ust.2 pkt.2 ). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na ww automacie potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, że grający nie miał wpływu na wynik gry (bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli). Z kolei urządzane gry miały charakter komercyjny tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego, zaś prowadzenie gry pozwalało na uzyskanie wygranej pieniężnej. W niniejszej sprawie , zdaniem organu odwoławczego , oczywistym jest również, że gry na wymienionych wyżej automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Wątpliwości organu nie budzi również fakt, że to skarżąca była urządzającym gry na automatach, gdyż była właścicielem przedmiotowych automatów i czerpała z tej działalności zyski. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego niemożności zastosowania przepisu będącego podstawą wydania zaskarżonej decyzji z uwagi na jego techniczny charakter, Dyrektor Izby Celnej uznał ten zarzut za nieuzasadniony i stwierdził , że nawet gdyby przyjąć, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy podniósł również, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP. Dyrektor Izby Celnej powołał się również na inne orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonej decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na skarżącą karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613) . Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Ponadto z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Decyzja ministra finansów wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji nie znalazł podstaw do jej uchylenia. Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie , w której skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone. Wskazując na powyższe okoliczności skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji . W obszernym uzasadnieniu skarżąca wskazała, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 uznał art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem skarżącej , brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów technicznych stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Skarżąca wskazała , że istnieje bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 ww ustawy , a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ). Bezskuteczność tego zakazu wyklucza możliwość wymierzenia sankcji za jego złamanie . Na poparcie swojego stanowiska skarżąca przytoczyła wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności , Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza , że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska Dyrektora Izby Celnej wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Wydanie decyzji poprzedziło postępowanie przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami procesowymi , a wydane rozstrzygnięcie znajdują uzasadnienie w przepisach materialnych. Skarżąca w toku postępowania miała zapewniony czynny udział i faktycznie z prawa tego korzystała. Przedmiotem niniejszego postępowania sądowego jest nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j:Dz.U.2015.612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), należy stwierdzić, że zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie , które nie było jednolite co do tej kwestii. Okoliczność ta spowodowała , że Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: " 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.612.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W związku z powyższym podnieść należy , że przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie zarzut skargi nie mógł osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącą . Organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy ; przeprowadzona przez te organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku , że skarżąca urządzała gry na kontrolowanym automacie spełniającym przesłanki określone w art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych , co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli . Bezsporną okolicznością jest , że gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych. Stan faktyczny prawidłowo ustalony przez organy , podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych. Nie znajdując podstaw do uznania , że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy , Sąd działając na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012.270.) , orzekł jak w sentencji.