III SA/Kr 17/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Dorota Dąbek (spr.) WSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 listopada 2015 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" kwotę 3137 zł (słownie: trzy tysiące sto trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. wyroku WSA w Krakowie z dnia 28 czerwca 2016r. Decyzją z dnia [...] 2015r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. A, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 26 marca 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w firmie A. M. Prywatna Komunikacja Samochodowa P, R, w lokalu Dworzec Autobusowy ul. D. W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gier, których wygląd i wyposażenie wskazywało, że są to urządzenia do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji ustalił, że w/w lokal wynajmuje P. M. - Firma Handlowo-Usługowa "A" P. M. ul. P, T, a następnie podnajmuje właścicielowi przedmiotowych automatów do gier R. T., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą FHU W. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji P. M. wniósł o jej uchylenie, zarzucając: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (dalej u.g.h.), polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna (jak odwołujący się) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s., 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej, 3. naruszenie przepisów prawa unijnego: art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE, 4. naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji oparcie przez organ decyzji na wynikach oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają wiedzy wystarczającej by czynić takie ustalenia, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, która do chwili obecnej nie została wydana, 5. błędne ustalenie, iż P. M. organizował gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że odwołujący się sam będąc najemcą lokalu, podnajął jedynie powierzchnię w wynajmowanym lokalu innej firmie i nie organizował gier na automatach, tak samo jak nie organizowała tego osoba, która lokal wynajęła odwołującemu się. P. M. wskazał, że organizowanie gier nie polega na podnajmie powierzchni w lokalu. Tak samo z umowy serwisowej dotyczącej ewentualnej naprawy urządzeń nie można wywodzić urządzania gier, ponieważ do żadnych napraw urządzeń nie zdążyło dojść, a sama naprawa urządzenia nie jest równoznaczna z organizowaniem gier na automatach. Decyzją z dnia 26 listopada 2015r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry na skontrolowanych urządzeniach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych, organizowanymi w celach komercyjnych, gdyż przynosiły odwołującemu się określone dochody o charakterze losowym, a zatem są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Potwierdził to jednoznacznie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na spornych urządzeniach, w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Gry na w/w automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Organ II instancji uznał, że środek dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych był możliwy do zastosowania. Stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Odwołujący się nie podjął próby podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach. Za chybiony Dyrektor Izby Celnej uznał zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz przepisu art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Organ II instancji stwierdził, że o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda jednak kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. W/w kara administracyjna nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, organ II instancji wskazał, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015r. notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a zatem ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, gdyż oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Organ odwoławczy stoi na stanowisku, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż w/w przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy powołał się przy tym również na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności przewidzianą w art. 120 Ordynacji podatkowej. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, chybiony jest zarzut odwołania, że błędne jest ustalenie, że to odwołujący się urządzał gry na automatach. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z prowadzeniem, lecz ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Organ stanął zatem na stanowisku, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Według organu w zakresie tego pojęcia mieści się również działalność odwołującego się, polegająca na umożliwianiu rozgrywania gier na automatach przez klientów na dzierżawionej przez niego powierzchni Dworca Autobusowego w T, podczas gdy zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być one urządzane wyłącznie w kasynach. Umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych polegało m.in. na podnajęciu powierzchni 3 m2 do zainstalowania automatów (umowy najmu z dnia 25.03.2014r. o numerach 1138/2014, 1139/2014 ) i zapewnieniu energii elektrycznej niezbędnej do ich zasilania. Odwołujący się był zatem urządzającym gry na automatach, jako osoba zaangażowana i umożliwiająca udostępnianie automatów do gry na zarządzanej przez siebie powierzchni i czerpiąca zyski z tego procederu. Wobec tego istniały podstawy do wymierzenia mu kary pieniężnej. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. P. M. wniósł skargę do WSA w Krakowie na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się stwierdzenia jej nieważności wraz z poprzedzającą ją decyzją organu l instancji, względnie ich uchylenia. W skardze zarzucono naruszenie: 1. art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych, 2. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim, 3. prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej: procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności, 4. art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe, 5. art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu firmie W, do której należały automaty zakwestionowane przez Urząd Celny, która to firma ewentualnie mogła być organizatorem gier na automatach, ale nie skarżący, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń, czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, 6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczna, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna (jak skarżący) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbowa przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że stosowanie przez sądy oraz organy administracji przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym narusza zasadę prymatu prawa unijnego nad prawem państw członkowskich. Organy państwowe nie mogą stanowić ani stosować norm sprzecznych z prawem unijnym. Z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP skarżący wyprowadził wniosek, że w przypadku kolizji norm prawa krajowego z normami prawa europejskiego, sąd powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, a jeżeli nie jest to możliwe – szukać możliwości prounijnej wykładni prawa krajowego. Skarżący podniósł, że w świetle orzecznictwa unijnego (zwłaszcza wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r.) i krajowego z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej "technicznych przepisów" ustawy o grach hazardowych, niemożność stosowania przez sądy oraz organy władzy publicznej nieskutecznego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy powoduje, że na podmiot urządzający gry na automatach nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie zakazu wyartykułowanego w tym przepisie. Odnosząc się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 skarżący stwierdził, że nigdy nie kwestionował niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, bowiem – jak słusznie wskazał Trybunał – procedura notyfikacji przepisów ustawowych nie jest uregulowana w Konstytucji. Etap postępowania ustawodawczego jakim jest notyfikacja, znajduje swoje źródło w aktach ponadustawowych, do przestrzegania których Polska zobowiązała się na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej w trybie określonym w art. 90 Konstytucji. Zdaniem skarżącego, przemawia to za zasadnością potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego, a tym samym niezgodność przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym. Skarżący podniósł również, że z treści przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca. W związku z tym skarżący uważa, że na podstawie ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celnych nie sposób jednoznacznie i precyzyjnie określić charakteru prawnego badanych urządzeń. Zdaniem skarżącego, organ winien zatem zwrócić się do Ministra Finansów i stosownej jednostki badającej cele rozstrzygnięcia, czy gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący stwierdził więc, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia przepisów art. 122, 188, 191 i 197 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie przez organ podatkowy podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania materiału dowodowego w sprawie, nieprzeprowadzenie samodzielnie dowodu z opinii biegłego, pomimo iż kwestia sporna w niniejszym postępowaniu wymagała posiadania wiadomości specjalnych. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych skarżący wskazał, że z treści tych przepisów wynika wprost, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca. Skarżący powołał się na wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa hazardowa nie wskazuje go jako podmiot uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem adresatem normy prawnej art. 6 ust. 4 u.g.h. są podmioty zbiorowe, tj. osoby prawne prowadzące działalności gospodarczą w formie spółki kapitałowej - spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W związku z tym skarżący uważa, że do zapłaty kary pieniężnej wymierzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Skarżący podniósł również, że nie może on być uznany za urządzającego gry na automatach, gdyż jedynie podnajął powierzchnię w swoim lokalu firmie W R. T. i to ta firma zdecydowała, że na wynajętej powierzchni zainstaluje automaty do gier. Skarżący stwierdził, że nie podejmował żadnych czynności prawnych ani faktycznych wobec tych urządzeń, które mogłyby pozwalać na przyjęcie, że urządzał on gry na automatach poza kasynem gry. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r. poz. 1647) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718, zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa procesowego mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, zwanej dalej u.g.h.) i błędnie zastosowały ten przepis w stanie faktycznym niniejszej sprawy, uznając skarżącego za urządzającego grę na automatach. Zasadnie zarzucił w tej sprawie skarżący, że naruszono przepisy prawa materialnego tj. ustawy o grach hazardowych oraz przepisy postępowania przez błędną ocenę materiału dowodowego. Nieprawidłowe jest stanowisko organów, że w stosunku do skarżącego jako wynajmującego lokal pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, istniały podstawy do zastosowania przepisów u.g.h. i wydania decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Sądu materiał zgromadzony w aktach sprawy nie dawał podstawy do przyjęcia stanowiska, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ze znajdujących się w aktach administracyjnych umów najmu zawartych w dniu 25 marca 2014r. w O, pomiędzy skarżącym jako wynajmującym a F.H.U. W R. T. wynika, że skarżący posiada prawo do podnajmu lokalu położonego w T przy ul. D oraz że wynajął on firmie F.H.U. W R. T. część tego lokalu w celu wstawienia automatów do gry (§ 1 ust. 2, 3 i 4 umów). Z tytułu umowy najmu F.H.U. W R. T. miała płacić skarżącemu czynsz w wysokości 1500 zł kwartalnie, powiększony o należny podatek VAT (§ 4 ust. 1 umów). Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, co oznacza konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach obejmuje zachowania aktywne polegające w szczególności na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. (por. m.in. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r. III SA/Wr 114/15; wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że podstawą do ustalenia, iż skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umowy najmu powierzchni, zapewnienia energii elektrycznej oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Zdaniem Sądu nie może ulegać wątpliwości, że czynności wynikające z realizacji zawartej przez skarżącego umowy najmu powierzchni nie mogą być ocenione jako zachowanie polegające na "urządzaniu gier" i w konsekwencji skutkujące nałożeniem kary. Organ, bazując wyłącznie na "słownikowym" znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjął, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Nie wskazał jednak czy i jaki rodzaj aktywności skarżącego polegał na owym "zaangażowaniu" i które konkretnie działania przesądziły o uznaniu skarżącego za podmiot, na który należy nałożyć karę. Organ, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącego umowy najmu części powierzchni lokalu, nie wskazał na żadne aktywne działania skarżącego, dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych, oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Korzyścią taką nie jest ustalony przez strony umowy czynsz najmu, który stanowi ustalony umownie ekwiwalent za wynajęcie powierzchni pod eksploatację automatów, a nie zysk z ich działania. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej. Ustalenie zakresu zastosowania przewidzianych w tym przepisie sankcji nie może zatem być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Przewidziane w tym przepisie "urządzanie gier" nie obejmuje samej czynności oddania - w ramach umowy dzierżawy czy też najmu - do używania powierzchni lokalu lub jego części innemu podmiotowi pod eksploatację automatów. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. urządzającym grę jest nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot udostępniający mu powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać m.in. odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Regulacja ta dowodzi, że w ustawie o grach hazardowych odróżnia się urządzanie gier od zawarcia umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu do używania (lub części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry na tych automatach i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część w urządzaniu gry można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go w zakresie wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie organy takich okoliczności nie wykazały. W szczególności nie wskazały czy i które z postanowień umowy zawartej przez skarżącego oraz z jakich przyczyn decydują o zasadności przypisania skarżącemu zachowania określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako "urządzanie gier". Nie przeprowadzono także żadnego dodatkowego postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie, czy skarżący uczestniczył w jakichś czynnościach, które można kwalifikować jako urządzanie gry na automatach. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich mogą dotyczyć "urządzania gier" przez skarżącego. Niezbędne było także wyjaśnienie jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności podejmował on w związku z zawartymi umowami i czy wskazywałaby one na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie skarżącego w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowaniem przez niego umów najmu i dbałością o uzyskiwanie zysku z czynszu z tego tytułu. Bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we wskazanym zakresie i bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, przedwczesne było przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" i nałożenie na niego sankcji w postaci kary pieniężnej. Organy prowadzące postępowanie nie dopełniły obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, nie dokonały oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy przyjęta w sprawie okoliczność została udowodniona. W tym stanie rzeczy należało uznać, że błędna wykładnia prawa materialnego i wadliwie przeprowadzone postępowanie, skutkowały naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej. Te uchybienia miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji organów obydwu instancji, przez niewłaściwe uznanie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach i podlega karze przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tego przepisu. Nie są natomiast zasadne pozostałe zarzuty podniesione w skardze. Odnosząc się do podniesionego na wstępie skargi zarzutu dotyczącego niedopuszczalności stosowania przepisów u.g.h. z powodu braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE należy wskazać, że to zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego powodu Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd zawarty w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie znajdując podstawy do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 p.p.s.a. Respektując zatem stanowisko wyrażone w tej uchwale, Sąd uznał, że w tej sprawie nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku zarzut skargi dotyczący bezpodstawnego zastosowania przepisów u.g.h. wobec braku ich notyfikacji. Za nietrafny uznać należy zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. polegający na braku decyzji Ministra Finansów dotyczącej ustalenia charakteru automatów. Sąd w składzie rozpoznającym tę sprawę podziela pogląd o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Za nieuzasadniony uznano też pogląd skarżącego kwestionujący możliwość wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nieprawidłowa jest argumentacja, że skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że każdy, kto urządza grę na automacie poza kasynem gry, będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dla nałożenia przewidzianej w tym przepisie kary istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zatem zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje, o ile urządzają oni grę na automacie poza kasynem gry. Urządzającym grę jest zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że stanowisko takie uznał za trafne Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. P 32/12, uznając je za trafne (pkt 4.2 w/w wyroku TK). Wbrew zarzutowi skargi, organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką działalność poza kasynem gry bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z powołanych wyżej przyczyn, uznając zasadność zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie pojęcia "urządzającego grę" oraz naruszenia prawa procesowego poprzez nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie administracyjne w zakresie ustalenia przesłanek urządzania gry przez skarżącego, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 135 tej ustawy. Ponownie rozpoznając sprawę organy rozważając zasadność wymierzenia skarżącemu kary, winny wziąć pod uwagę przedstawioną powyżej ocenę prawną dotyczącą interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokonają pełnej analizy wskazanych wyżej umów najmu, a także - przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych środków dowodowych, ustalą czy skarżący był "urządzającym gry", tzn. rzeczywiście gry takie urządzał. Samo stwierdzenie dysponowania przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych, zapewnienie energii elektrycznej i pobieranie czynszu z tytułu najmu nie są automatycznie równoznaczne z urzadzaniem gier na automatach i czerpaniem przez skarżącego z tego korzyści, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono w pkt II wyroku, na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013r. poz. 461 z późn. zm.).