III SA/Kr 183/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Maria Zawadzka ( spr.) Sędziowie WSA Renata Czeluśniak WSA Janusz Kasprzycki Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 2 września 2015 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Zaskarżoną decyzją z dnia 2 września 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...] wymierzającą skarżącej spółce - A Sp. z o.o. w K karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 7 sierpnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), przeprowadzili kontrolę w lokalu "Z" w P, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono jedno włączone i gotowe do gry urządzenie do gier HOT SPOT, Nr Ser. [...], którego właścicielem była skarżąca spółka. Działając na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, kontrolujący przeprowadzili na tym urządzeniu eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry na nim prowadzone są grami losowymi o wygrane pieniężne i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego decyzją z dnia [...] 2015 r. wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na jednym automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji powołując się na treść art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. art. 6 ust. 1 i 4, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz. 612), dalej: "u.g.h." stwierdził, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Jak stwierdził organ pierwszej instancji ze zgromadzonego materiału dowodowego niniejszej sprawy wynika, że: - gry we wskazanym w protokole kontroli automacie spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach według u.g.h. Potwierdził to utrwalony za pomocą kamery video eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na przedmiotowym urządzeniu, który wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Nie było wątpliwe też, że przedmiotowe gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione jest od wpłaty określonej kwoty przez grającego; - gry urządzane były poza kasynem gry, gdyż ww. lokal nie posiada takiego statusu; - podmiotem urządzającym gry w lokalu " Z" w P jest skarżąca spółka, czerpiąca zyski z tej działalności. Wobec powyższego, wymierzenie skarżącej spółce kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry organ uznał za uzasadnione. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzucając jej: 1) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu, może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.; 2) naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zaskarżoną decyzją z dni 2 września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy uznał za prawidłowe ustalenia stanu faktycznego i w całości podzielił stanowisko organu I instancji. Organ odwoławczy zakwestionował zarzut, wyrażający się w twierdzeniu, że ustalenie charakteru spornych urządzeń wymaga wiadomości specjalistycznych, których funkcjonariusze celni nie posiadają. Zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment jest zdaniem organu odwoławczego wystarczającym materiałem dowodowym na obalenie powyższej tezy. Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się także z zarzutem nieuprawnionego wydania zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Jego zdaniem rozstrzygnięcie ministra finansów nie ma znaczenia w sprawie, w sytuacji, gdy organ podatkowy dysponuje wystarczającymi dowodami co do losowego charakteru gier na automacie. Dodano też, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Organ odwoławczy nie podzielił też zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. twierdząc, że na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego, sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją RP. Ponadto wskazano, że przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Jednakże nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W swoim rozstrzygnięciu organ odwoławczy powołał się też na zasadę praworządności i stwierdził, że dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe. Prawa strony są przy tym chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego (art. 240 § 1 pkt 8 Ordynacji podatkowej), gdyby przepis przestał obowiązywać w wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Na powyższą decyzję skarżąca spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt.2, ust. 2 pkt. 2. Z tych względów skarżąca spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzji organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoją dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji ( innego aktu lub czynności ) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270) tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i prawnych stwierdza, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ja decyzja organu pierwszej instancji nie uzasadnia zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu skutkującym ich uchyleniem. Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą przede wszystkim: 1. skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, 2. trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów i gier. W pierwsze kolejności wskazać należy, że w dniu 16 maja 2016 r., Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również w pełni akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej powyżej uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zasadniczy zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. jest zdaniem Sądu orzekającego niniejszej sprawie bezzasadny. Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń i kwestionowanej przez stronę skarżącą możliwości dokonania przez organy podatkowe w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, bez udziału upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawie o grach hazardowych (u.g.h.), Sąd w całości podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez ograny podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 (publ.//http orzeczenia.nsa.gov.pl), Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest na tym etapie za późno. Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a strona skarżąca zakwestionowała jedynie tryb jego przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu. Przeprowadzony w sprawie dowód potwierdził, że na kontrolowanym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Argumentacja skargi w opisanym wyżej zakresie nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku i w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego Sąd nie stwierdził naruszenia prawa. Zdaniem Sądu w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, nie naruszając przepisów wskazanych w skardze. Charakter spornych automatów do gry, został prawidłowo ustalony i określony, a przeprowadzone postępowanie dowodowe dające podstawę do tych ustaleń Sad uznał za prawidłowe, w konsekwencji organy nie miały obowiązku prowadzenia dalszych dowodów. W sytuacji, gdy zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione, a w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo, należało skargi oddalić na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonych wysokościach na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.