III SA/Kr 311/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Bożenna Blitek (spr.) Protokolant Aleksandra Grabiec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył A sp. z o.o. z siedzibą w W karę pieniężną w wysokości 120.000 zł za urządzanie gier na dziesięciu automatach poza kasynem gry. Organ I instancji podał, że w dniu 9 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu J w K przy ul. K w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono dziesięć automatów do gry, które w momencie kontroli były włączone i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną) na wymienionych wyżej urządzeniach, które wykazały, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, który nie miał wpływu na wynik gry. Za urządzającego gry na automatach organ I instancji uznał A sp. z o.o. jako właściciela w/w automatów czerpiącego zyski z tej działalności. W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji A sp. z o.o. z siedzibą w W wniosło o jej uchylenie i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Decyzji organu I instancji odwołująca się Spółka zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest zgodnie z polskim prawem podstaw do odmowy jego stosowania. Odwołująca się Spółka podniosła również, że równolegle z niniejszym postępowaniem toczy się postępowanie z art. 107 k.k.s., a w związku z tym organ I instancji powinien zawiesić postępowanie by nie doszło do penalizowania jednego czynu podwójnie. Decyzją z dnia 21 grudnia 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że to odwołująca się Spółka była urządzającym gry na automatach jako ich właściciel, czerpiący zyski z tego procederu. Organ II instancji uznał również, że gry przeprowadzane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne, a losowy charakter urządzanych na nich gier potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ponadto gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Odnosząc się do twierdzenia Spółki ,że przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowią regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/We i powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej, organ II instancji stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji. Organ II instancji wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w w/w wyroku stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Organ wskazał, że zgodnie z w/w wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, gdyż oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż w/w przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy powołał się przy tym również na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Organ odwoławczy stwierdził również, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu II instancji, fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Natomiast o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Organ podkreślił przy tym, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Organ odwoławczy stwierdził, że niniejszym postępowaniem objęta została Spółka, natomiast ukaraniu z k.k.s. może podlegać wyłącznie osoba fizyczna, zatem nigdy nie nastąpi tożsamość podmiotów ukaranych z ustawy o grach hazardowych i ustawy Kodeks karny skarbowy. Dyrektor Izby Celnej nie znalazł zatem podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji. W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej A sp. z o.o. z siedzibą w W wniosło o jej uchylenie i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie: 1. art. 6 i art. 14 ust. l ustawy z dn. 19.11.2009 r. grach hazardowych w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne oraz że są przepisami ograniczającymi się do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co powoduje, iż nie musi być do nich zastosowana procedura notyfikacji; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest zgodnie z polskim prawem podstaw do odmowy jego stosowania. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wynika, że przepisy art. 6 i art. 14 są przepisami technicznymi i kwestia ta jest przesądzona i w orzecznictwie nie budzi już wątpliwości. Zdaniem skarżącej Spółki przesądza to, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 14 ust. 1, są przepisami technicznymi. Strona skarżąca dodała, że w wyroku wskazano także konieczność poddania ich procesowi notyfikacji, a więc twierdzenia organu II instancji w tym zakresie są błędne. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest zaś to, że nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez organy i sądy państwa członkowskiego. Skarżąca Spółka podniosła, że skoro art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany to następuje automatyczna eliminacja dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, przez co norma prawna staje się niekompletna i nie może zostać zastosowana. Strona skarżąca uważa zatem, że zaskarżona decyzja winna zostać uchylona, gdyż została wydana z naruszeniem prawa materialnego, a postępowanie umorzone jako bezprzedmiotowe w związku z nieistnieniem w porządku prawnym podstawy prawnej do nałożenia na nią kary pieniężnej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. W ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć, że poza sporem pozostaje okoliczność, że to strona skarżąca była urządzającym gry poza kasynem gry. Spornym jest tylko to, czy w świetle obowiązujących przepisów prawa strona skarżąca miała uprawnienia do takiego urządzania gier – jak twierdzi w odwołaniu i w skardze, czy też uprawnienia takiego nie miała - jak twierdzą to organy obu instancji. Za niezasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty dotyczące technicznego charakteru przepisów i braku zastosowania do nich procedury notyfikacji. Należy bowiem zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Sąd orzekający zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd stwierdza więc, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącą zarzut podniesiony w skardze, a dotyczący wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreśla, że organy rozważały podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć dając temu wyraz w ich uzasadnieniu i dochodząc do prawidłowych konkluzji. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis ten jest też przepisem szczególnym w stosunku do ogólnego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, który odnosi się do urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma zatem pierwszeństwo w stosowaniu przed art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Działalność w zakresie gier na automatach urządzana poza kasynem gry jest bowiem zawsze działalnością nielegalną i stanowi delikt przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a nie delikt z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. W zakresie zarzutu zawartego w odwołaniu, a dotyczącego zakazu tzw. podwójnego karania Sąd uznaje go za całkowicie nieuzasadniony i zwraca uwagę na to, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) stwierdził: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Okoliczność, że powyższe orzeczenie dotyczy tzw. podwójnego karania osób fizycznych nie ma o tyle doniosłości prawnej, że – zdaniem Sądu - szczególna ochrona właśnie w zakresie karania może dotyczyć właśnie osób fizycznych a nie prawnych. Nie znajdując więc podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł - jak w sentencji.