III SA/Kr 358/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski Sędzia: WSA Grażyna Firek Sędzia: WSA Waldemar Michaldo (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r. sprawy ze skargi Z. K. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 stycznia 2017 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - skargę oddala - Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania Z. K. F.H.U. "A" w T od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016r., nr [...] w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tj.: Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej jako: "o.p") oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj.: Dz. U. z 2016r. poz. 471, dalej jako: "u.g.h.") – decyzją z dnia 26 stycznia 2017r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 24.11.2015r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r o Służbie Celnej (t.j.: Dz. U. z 2013r., poz. 1404 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w sklepie spożywczym "A" przy ul. B o M w T. Z protokołu kontroli nr [...] wynika, że w ww. lokalu stwierdzono dwa automaty do gier, należące do F.H.U. W Ł. K. z/s w K. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne) na ujawnionych automatach, w wyniku których ustalili, że można na nich prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego – decyzją z dnia [...] 2016r., wymierzył Z. K. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gry na dwóch automatach poza kasynem gry. Od ww. decyzji zobowiązana wniosła odwołanie, w którym zarzuciła rażące naruszenie: - art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 1 pkt 11, w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L.204 z 21 lipca 1998r. str. 37 ze zm., w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z 2 pkt 1a, 2, 3 15 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto ww. ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art, 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec odwołującej, wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów; - art. 2 ust. 3 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek, określonych definicją ustawową, z uwagi na brak występowania wygranej pieniężnej; - błąd w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), w jaki sposób strona miała gry urządzać, zwłaszcza, iż organ jednocześnie ustalił, iż strona podnajęła urządzającemu gry, tj. Ł. K., prowadzącemu własną działalność gospodarczą pod nazwą FHU W Ł. K. oraz C sp. z o. o.; - art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w ww. przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów, mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą, określoną w tym przepisie osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, w sytuacji, gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych; - art. 89 u.g.h., poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości; - art. 659 i nast. K.c., poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń; - rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez uznanie, iż strona urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ ustalił inne podmioty, które prowadziły działalność gospodarczą na podnąjętej części nieruchomości; - rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez bezpodstawne i znieważające stronę uznanie, iż strona "z organizowania gier zapewniła sobie stałe źródło dochodu", podczas gdy strona zgodnie z polskim prawem, w tym cywilnym, podnajmowała część nieruchomości innym podmiotom gospodarczym, co nie jest ani zabronione, ani też karane; - art. 180 w zw. zw. z art. 121 § 1, art. 122 o.p., poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego, pozwalającego na ustalenie, kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały u.g.h.; - błąd w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez przyjęcie, iż "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na przyjęcie, iż to strona urządzała gry, podczas gdy organ jedynie ustalił, iż urządzenia stanowią własność strony, a brak jakiegokolwiek dowodu wskazującego, iż to strona miała gry urządzać; - brak przeprowadzenia w myśl art. 180 o.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia, kto urządzał gry, w tym: - dowodu z przesłuchania strony na okoliczność ustalenia, do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania; - przesłuchania celników, którzy w dniu 24.11.2015r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli; - dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry, wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" w dniu 24.11.2015r. nie pozwolił im nawet na stwierdzenie, która z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają; - dowodu z przesłuchania Ł. K., prowadzącego własną działalność gospodarczą pod nazwą FHU W Ł. K. - na okoliczność wykazania, kto gry urządzał; - dowodu z przesłuchania przedstawiciela zarządu spółki C sp. z o. o. – na okoliczność ustalenia, kto gry w lokalu urządzał. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że organ, wydając zaskarżoną decyzję zupełnie pomija fakt braku możliwości stosowania przepisów, które wbrew prawu unijnemu nie zostały notyfikowane i prawidłowo wprowadzone do obrotu prawnego. Zdaniem odwołującej, nie można również pozostawić bez komentarza ustalenia stanu faktycznego, zarówno w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń, z których opisu wynika, iż nie wypełniają definicji gry na automacie, określonej art, 2 ust. 3, jak również w zakresie okoliczności ustalenia osoby lub podmiotu odpowiedzialnego za urządzanie ewentualnych gier na automatach. Zdaniem odwołującej, nie sposób również pominąć kwestii, iż w przedmiotowym zakresie, ten sam organ prowadzi postępowanie karno-skarbowe, również dotyczące ustalenia osoby odpowiedzialnej za urządzanie gier na automatach, które to postępowania dotychczas się nie zakończyło, a jego rozstrzygnięcie niewątpliwe stanowi zagadnienie wstępne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Następnie odniesiono się do poszczególnych zagadnień i zarzutów naruszenia prawa – wskazując, iż z treści art. 89 ustawy wynika, iż karę ponosi "urządzający" gry, a nie "właściciel" nieruchomości. Organ w żaden sposób nie wyjaśnia, jaki związek z urządzaniem gier w tym konkretnym lokalu ma strona, oprócz tego, iż jest właścicielem nieruchomości. Odnosząc się do ustaleń stanu faktycznego, strona wskazała, iż ustalenia oparte są wyłącznie o intuicyjne postrzeganie rzeczywistości. Wskazano również, że gdyby organ zechciał, zgodnie z prawem, przeprowadzić dowody, okoliczności podnoszone przez odwołującą nie budziłyby żądnych wątpliwości. Zarzucono organowi, że boi się on przeprowadzenia dowodów, gdyż wykazałyby bezprawność działania organu w tym zakresie, tj. nakładania kar na osobę, która nigdy gier nie urządzała we wskazanym lokalu, z pominięciem obowiązku ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie - zasada prawdy materialnej. Podkreślono następnie, iż z samego faktu wynajęcia lokalu, czy też nawet kilku metrów kwadratowych lokalu pod automaty hazardowe nie można wywodzić, że wynajmujący dopuszcza się urządzania hazardu. Zdaniem odwołującej – nie można mówić o "urządzaniu hazardu" w sytuacji, kiedy poza udostępnieniem części lokalu, zapewnieniem energii elektrycznej do automatu, włączaniem i wyłączaniem urządzenia oraz telefonicznym informowaniem osoby zajmującej się obsługą automatu o jego zablokowaniu, właściciel lokalu nie wykonuje żadnych czynności związanych z obsługą urządzenia, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, w szczególności nie zasila automatu żadnymi środkami pieniężnymi, a także nie wykonuje czynności, wpływających na wysokość przychodu generowanego przez automat. W takim przypadku brakuje podstaw do twierdzenia o istnieniu porozumienia biznesowego, polegającego na wspólnym urządzaniu gier hazardowych przez właściciela automatów oraz restauratora czy sklepikarza. Na okoliczność powyższego, odwołująca powołała się na wybrane orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych, cytując szeroko ich treść. W dalszej części uzasadnienia odwołania, zobowiązana odniosła się do zasad funkcjonowania urządzeń, wskazując, iż "dowód" w tym zakresie, na który organ się powołuje, to infantylne i mało profesjonale zapisy protokołu kontroli. Podkreślono, że definicja gry na automacie, określona art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., na którą organ się powołuje, zawiera szereg przesłanek, które w żaden sposób nie zostały podczas kontroli zbadane, albowiem celnikom kontrolującym brak wiedzy w tym zakresie. Brak chociażby wykazania sposobu ustalenia elementu losowości, jak również wartości wygranej rzeczowej (ilości gier uzyskanych w zamian za zdobyte punkty lub też czas umożliwiający kontynuację gry) poza "rzutem oka" dokonanym przez celników. Zarzucono także, że funkcjonariusze Urzędu Celnego nie posiadają wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Gdyby ustalenie zasad działania urządzeń było tak proste, jak chcą tego funkcjonariusze, do przeprowadzenia badań, to Minister Finansów zapewne nie powoływałby jednostek badających, ale ograniczył je wyłącznie do urzędniczego "rzutu okiem". Ponadto podkreślono, że sami celnicy wskazali, iż tylko jedno urządzenie było gotowe do ewentualnej gry, drugie natomiast na żądanie organu, zostało uruchomione, co oznacza, iż nie było przygotowane do gry dla potencjalnych graczy, a samo posiadanie urządzenia nie jest karane w świetle art. 89 u.g.h. Wobec braku przeprowadzenia dowodu na okoliczność funkcjonowania urządzeń, jak i ustalenia, kto rzeczywiście urządzał gry, konieczne i zasadne jest przeprowadzenie dowodów wymienionych w zarzutach, o co odwołująca wniosła. Kolejna grupa zarzutów sformułowanych w skardze dotyczyła możliwości karania na podstawie art. 89 u.g.h. określonego kręgu podmiotów, z czego odwołująca wywiodła, że podmiot prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie mógł na podstawie u.g.h. uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach, dlatego należało rozważyć, jakie podmioty, podlegają przewidzianej w ww. ustawie, odpowiedzialności administracyjnej. Uznano, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W takim przypadku, osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową, przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s., gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, urządzała i prowadziła grę hazardową. Podano, że wskazany czyn jest zabroniony i ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym. Biorąc powyższe pod uwagę, wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. W piśmie z 30 listopada 2016r., stanowiącym odpowiedź na zawiadomienie organu w trybie art. 200 o.p., zobowiązana podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w kwestii konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie dowodów, o które wnosiła w odwołaniu. Organ odwoławczy postanowieniem z 24 stycznia 2017r., nr [...] odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Dyrektor Izby Celnej, po analizie akt sprawy oraz rozpatrzeniu zarzutów odwołania przytoczył w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji treść art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, ust. 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a następnie wskazał, że w przedmiotowej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach, grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane. Gry na nich prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej). Organ odwoławczy nie znajduje podstaw do kwestionowania wartości dowodowej eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, które m.in. stanowiły podstawę do ustaleń, w oparciu, o które wydano zaskarżoną decyzję. Odpowiadając na zarzut uznania dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, jako osób niedysponujących fachową wiedzą, odwołano się do wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 23 stycznia 2014r., sygn. akt III SA /Wr 823/13, cytując jego treść. Organ odwoławczy podał, że wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez odwołującą, wartości dowodowej tego środka - bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji, charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzenia nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Zatem zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół jest zdaniem organu odwoławczego, wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie. Oceniając zebrane dowody, organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zdaniem organu, bezsporny pozostaje również fakt, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt l lit a) u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 tej ustawy. Organ II instancji uznał, że niezasadne jest twierdzenie, iż odwołująca, jako wynajmująca swój lokal osobie trzeciej, prowadzącej własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem kwestionowanych automatów, nie mogła zostać uznana za urządzającą gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Ponieważ pojęcie "urządzania gier" nie posiada w u.g.h., definicji legalnej, przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy, zdaniem organu, posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN słowo "urządzić - urządzać" może być rozumiane, jako: wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia itp., zapewnienie komuś dobrych warunków itd. Urządzanie gier nie może być więc utożsamiane z prowadzeniem, któremu ustawodawca niewątpliwie nadał inne znaczenie. Pojęcia te występują w u.g.h. niezależnie, co oznacza, że każde z nich ma inną treść. W ocenie organu przedmiotowe pojęcie ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Organ II instancji stanął więc na stanowisku, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z przedstawionych powodów bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel. W zakreślonych ramach mieści się również działalność zobowiązanej, polegająca na umożliwianiu, na oddanej pod najem powierzchni lokalu, rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z u.g.h. mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Następnie organ odwoławczy wskazał, że z materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji wynika, że zarówno w przedmiotowym lokalu, jak i w pozostających w dyspozycji zobowiązanej, innych lokalach, funkcjonariusze celni w wyniku prowadzonych kontroli wielokrotnie stwierdzali nielegalne urządzanie gier hazardowych w efekcie czego, zatrzymywane były automaty. W miejsce zatrzymanych automatów wstawiane były do tych lokali kolejne urządzenia, na okoliczność czego wymieniono je szczegółowo w omawianej decyzji. Według organu II instancji, opisane powyżej ustalenia dają podstawę, aby twierdzić, że zobowiązana działała w porozumieniu z właścicielem automatów, ponieważ o wynikach kontroli była każdorazowo informowana. W przekonaniu organu takie działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, niewątpliwie. bowiem w poczuciu bezkarności z procederu, umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoich lokalach, w tym w lokalu, będącym przedmiotem mniejszego postępowania, uczyniła ona sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o jej współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami u.g.h. Organ odwoławczy uznał, że przedłożone przez właścicieli urządzeń oferty były dla niej na tyle atrakcyjne, że godziła się ona na ewentualne kłopoty związane wejściem w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu. Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy ocenił, iż organ I instancji słusznie uznał odwołującą za urządzającą gry hazardowe poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu odwołania, dotyczącego braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji, jako wydanej na podstawie przepisów nienotyfikowanej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, organ powołał się na uchwałę 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, z której wynika, że u.g.h. jest elementem obowiązującego porządku prawnego. Dlatego za prawidłowe należało uznać stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw. W odniesieniu do zarzutu dot. naruszenia art. 659 i nast. K.c., organ odwoławczy uznał, że umowa pomiędzy odwołującą, a właścicielem automatów do gier nie miała charakteru umowy najmu, ale była umowa o wspólnym przedsięwzięciu, o czym świadczy fakt jej kontynuacji, pomimo wiedzy obydwu stron o jej nielegalnym charakterze. Organ II instancji nie zgodził się również z twierdzeniem odwołania o niemożności nałożenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Podkreślono, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami u.g.h., posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z o. o., mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt l i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot, nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z o. o. w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z u.g.h., mogliby urządzać gry na automatach. Odpowiadając natomiast na zarzuty naruszenia przepisów postępowania dot. materiału dowodowego wskazano, że zadaniem organu odwoławczego, organ I instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W toku przeprowadzonego postępowania dążył do dokładnego wyjaśnienia sprawy i dopuścił, jako dowód wszystko, co mogło przyczynić się do zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. Postępowanie przeprowadzone przez ten organ, oparte zostało na prawidłowej ocenie zgromadzonych dowodów, przy zastosowaniu obowiązujących reguł prawnych z przywołaniem właściwych przepisów materialnego prawa podatkowego. Natomiast odnosząc się do pisma procesowego z 16 stycznia 2017r., w którym podtrzymano wniosek o przeprowadzenie dowodów – organ odwoławczy w całości powołał się na postanowienie z dnia 24 stycznia 2017r., odmawiające ich przeprowadzenia. Tytułem sprecyzowania dodał, że organ nie kwestionuje, iż to właściciel automatów wstawił je do kontrolowanego lokalu, urządzał na nich gry, serwisował, rozliczał i czerpał z tego tytułu dochody. Okoliczności te w żadnej mierze nie wykluczają jednak możliwości uznania również odwołującej za urządzającą gry na tych automatach poza kasynem gry, co wykazano w niniejszym rozstrzygnięciu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca powieliła zarzuty oraz argumentację zawartą uprzednio w odwołaniu, zaskarżyła powyższą decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wskazał, że zarzuty skargi, pokrywają się w całości z zarzutami zawartymi w odwołaniu, wobec czego powołał się na argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, w tym także te niepodnoszone w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa, dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.). Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 stycznia 2017r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016r., nr [...], którą wymierzono Z. K. F.H.U. "A" w T, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, rozpatrywana w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej (w określonej w decyzji wysokości) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Na wstępie wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r., poz. 471, dalej jako: "u.g.h."). Sąd uznał, że przepisy te zostały przez organy celne obu instancji zastosowane prawidłowo, dlatego też podziela ustalenia faktyczne poczynione przez te organy i przyjmuje je za własne. Jak wynika z akt sprawy, w wydanych decyzjach, organy trafnie wskazały przepisy, które stanowiły podstawę wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Powołano, m.in. art. 2 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ww. ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Natomiast art. 14 ust. 1 powoływanej ustawy stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: - ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; - ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.; - ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Wobec przytoczonych wyżej regulacji wskazać należy, że w realiach kontrolowanego postępowania, Sąd w pierwszej kolejności dokonał oceny, czy prawidłowo organy celne, uznały Skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach. Skarżąca kwestionowała bowiem ocenę organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia na nią kary pieniężnej, w następstwie uznania jej za "urządzającą gry". Prawidłowo wskazały organy celne, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", zatem ustalenie zakresu tego pojęcia, powinno nastąpić o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Słowniku Języka Polskiego PWN, słowo "urządzić-urządzać" może być rozumiane, jako wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia itp., zapewnienie komuś dobrych warunków itd.". Zatem przez urządzenie gry należy rozumieć wykonywanie takich czynności, które w swoim efekcie, doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie będzie mogła się odbywać. Przy czym, wykonywanie nawet jednej z wielu czynności, prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Dodać należy, że pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier", obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń; przystosowanie do danego rodzaju działalności; stworzenie warunków samej gry na automatach; stworzenie zasad i systemu danej gry; określenie wygranych; umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy; utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności; umożliwienie sprawnego funkcjonowania dla tych urządzeń (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.). Do czynności takich zalicza się również: działania związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). A ponadto: czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżącej obsługi automatów do gier. Wszystko to świadczy o tym, że podmiot, realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Sąd zgadza się z oceną organów celnych, które uznały, że bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel. Bez wątpienia w zakreślonych ramach mieści się również działalność samej Skarżącej, polegająca na umożliwianiu, na oddanej pod najem powierzchni lokalu, rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. W kontekście powyższego tut. Sąd zwraca uwagę na treść protokołu kontroli z dnia 25 listopada 2015r., nr [...], z którego wynika m.in. to, że w kontrolowanym miejscu (Sklep Spożywczy "A", ul. M, T) zastano B. K., pracownicę sklepu, która wyjaśniła, że: "nie zna właściciela automatów oraz nie zna zasad gry na automatach, natomiast w przypadku awarii automatów, informuje o tym swoją szefową. Dodatkowo p. K. wyjaśniła, że ona włącza automaty do zasilania". Co więcej, jak wynika z ww. protokołu – na prośbę kontrolujących, B. K. sama uruchomiła drugi automat. Nadto nie można tracić z pola widzenia faktów, które wynikają z protokołu przesłuchania świadka W. L. (funkcjonariusz celny) z dnia 2 marca 2015r., który, uprzedzony o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy – zeznał, iż: "Pracownica oświadczyła, że nie wie, kto jest właścicielem automatów, nie znała też zasad gry na nich, natomiast w przypadku awarii automatów, informuje o tym fakcie swoją szefową. Ponadto pracownica wyjaśniła, że to ona włącza do zasilania automaty. Wobec powyższego, na prośbę kontrolujących, pracownica uruchomiła drugi automat". Powyższe fakty bezsprzecznie wskazują, że w przypadku awarii automatów, pracownica Skarżącej – informowała ją o tym. Zatem Skarżąca dbała o to, aby automaty były sprawne, a w konsekwencji, jej zachowanie przyczyniało się do funkcjonowania automatów i możliwości przeprowadzania na nich gier. Niewątpliwie pracownica sklepu wykonywała polecenia szefowej, a w zakresie tych poleceń mieściło się także włączanie automatów do zasilania. W kontekście powyższego wskazać trzeba, że pracownik reprezentuje zawsze – co do zasady – interesy pracodawcy i działa w jego imieniu. Z okoliczności sprawy nie wynika, by pracownik ten działał sprzecznie z wolą pracodawcy i poczynionymi z nim ustaleniami. Wynika to bezpośrednio, chociażby z powoływanego wyżej protokołu kontroli oraz z protokołu przesłuchania świadka. W toku postępowania Skarżąca nie stwierdziła też, by pracownica postępowała w sposób sprzeczny z jej wolą, czy decyzją. Na uwagę zasługuje także fragment zawarty w uzasadnieniu zarzutów skargi, w którym Skarżąca dobrowolnie wymieniła czynności, które należały do jej zakresu przy omawianym procederze, tj. udostępnienie części lokalu, zapewnienie energii elektrycznej do automatu, włączanie i wyłączanie urządzenia oraz telefoniczne informowanie osoby zajmującej się obsługą automatu o jego zablokowaniu – wszystko te czynności, wskazane wprost w skardze tylko potwierdzają zasadność oceny dokonanej przez organy, że Skarżącą należy uznać za urządzającą nielegalne gry na automatach. W ocenie tut. Sądu – bez udziału Skarżącej w całym przedsięwzięciu, nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń. Powyższe okoliczności oznaczają ponadto, iż Skarżąca czerpała korzyści z urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a nie tylko podnajmowała część nieruchomości innemu podmiotowi gospodarczemu. Dodać należy, że fakty te świadczą o aktywnej postawie Skarżącej w procederze urządzania gier. Ustalenia wynikające z powołanego wyżej protokołu kontroli oraz treść protokołu przesłuchania świadka – oznaczają zdaniem Sądu, że Skarżąca przejęła na siebie ryzyko niezakłóconego działania urządzeń, choćby poprzez ich uruchamianie (włączanie do zasilania), a w konsekwencji do ich użytkowania przez klientów w ogóle, co niewątpliwie świadczy o współorganizowaniu gier, a nie o biernym wynajęciu powierzchni sklepu. Dodatkowo na marginesie tut. Sąd zwraca uwagę na ustalenia organów celnych, które wskazały, że działanie Skarżącej w omawianym zakresie nie jest działaniem incydentalnym, bowiem z materiału dowodowego wynika, że zarówno w przedmiotowym lokalu, jak i w innych lokalach, pozostających w dyspozycji Skarżącej, funkcjonariusze celni w wyniku prowadzonych kontroli, wielokrotnie stwierdzali nielegalne urządzanie gier hazardowych, w efekcie czego zatrzymywane były automaty. W miejsce zatrzymanych automatów, wstawiane były do tych lokali kolejne urządzenia. Na tę okoliczność organy szczegółowo wymieniły w decyzji ilość zatrzymanych automatów w poszczególnych lokalach. Prawidłowa jest zatem ocena organów celnych, że Skarżąca świadomie podjęła współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do ich zainstalowania powierzchnię, a tym samym umożliwiła graczom dostęp do ww. urządzeń. Niewątpliwie, bez jej udziału w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w ww. lokalu przez właściciela automatów. To wszystko wskazuje na zamierzone funkcjonowanie Skarżącej w branży nielegalnych gier hazardowych z zamiarem osiągania korzyści. Potwierdza to również, że świadomie uczyniła sobie stałe źródło dochodów z działalności, mającej charakter nielegalny, o czym bez wątpienia wiedziała. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o jej współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami u.g.h. Do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach doszło zatem w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej, niż jednego podmiotu. Skarżąca dysponowała lokalem, w którym zainstalowane były w celach komercyjnych, automaty do gier hazardowych i współpracowała z właścicielem automatów, umożliwiając rozgrywanie gier, które zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami, mogły być urządzane jedynie w kasynach gry. Wobec powyższych okoliczności, prawidłowo organy celne uznały, że Skarżąca, jako wynajmująca swój lokal osobie trzeciej, prowadzącej własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem kwestionowanych automatów, mogła zostać uznana za urządzającą gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 659 i nast. Kodeksu cywilnego wskazać trzeba, że w aktach sprawy znajduje się umowa podnajmu części lokalu z dnia 8 września 2015r., zawarta pomiędzy Z. K. F.H.U. "A" w T, a Spółką C Sp. z o. o. z/s w K a także umowa z tego samego dnia zawarta pomiędzy Spółką C Sp. z o. o. z/s w K, a F.H.U. W Ł. K. w K. W tym miejscu zauważyć należy, że Skarżąca nie wynajęła części lokalu bezpośrednio właścicielowi automatów, jednakże cały czas miała świadomość, jaka działalność będzie prowadzona w lokalu, o czym świadczy treść umowy, a w szczególności zapis, że: "Wynajmujący oddaje Najemcy podmiot najmu do używania w stanie przydatnym do umówionego użytku, co Najemca niniejszym potwierdza". Prawidłowo oceniły organy, że umowa pomiędzy Skarżącą, a właścicielem automatów do gier nie miała charakteru umowy najmu, ale była umową o wspólnym przedsięwzięciu, o czym świadczy fakt jej kontynuacji, pomimo wiedzy obydwu stron o jej nielegalnym charakterze. W konsekwencji powyższych rozważań, Sąd uznał za zasadne przejście do kolejnych zarzutów skargi, które dotyczą naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., poprzez zastosowanie sankcji w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów, mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4) oraz naruszenia art. 89 u.g.h., poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości. W kontekście powyższego zarzutu rację mają organy celne. Prawidłowo bowiem wskazano w wydanych rozstrzygnięciach, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych, mogliby urządzać gry na automatach. Niezasadne jest zatem kwestionowanie przez Skarżącą, braku podstawy prawnej do wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podać trzeba, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s. - tj. ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie), polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą - nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 u.g.h.) - niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie, m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej, (por. wyrok NSA z 23 października 2014r., sygn. akt II GSK 1674/13). Dodatkowo należy wskazać, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie o sygn. P 32/12, w tej sprawie i uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny, obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymizowanych konstytucyjnie celów ustawy. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego. Na marginesie należy wskazać, że w ocenie Sądu o podwójnym karaniu, można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym, występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy, funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia legalnej działalności. W istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych, określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z instrumentów Państwa, mających na celu ochronę interesu publicznego. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie – Skarżąca czerpała korzyści z nielegalnej działalności. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy, określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji, oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszanie prawa byłoby wówczas nagminne. Zatem kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny, orzekaną na podstawie art. 107a k.k.s. Ww. kara nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego. Zatem z powyższych powodów zarzut Skarżącej w tym zakresie uznać należy za nieuzasadniony. Dodatkowo Sąd uznał za celowe, wskazanie w ramach uzupełnienia, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w Sklepie Spożywczym "A", ul. M w T, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że ww. lokal nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji. Natomiast kontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na ww. automatach, które wykazały, że grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację, grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach, grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane. Gry na nich prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej). W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, organy celne słusznie doszły do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na omawianych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Za słuszną należy zatem uznać ocenę organów, które uznały, że skontrolowane urządzenia, spełniały ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według u.g.h. Sąd zauważa ponadto, że wysokość nałożonej na Skarżącą kary także została ustalona w decyzji organu celnego w sposób prawidłowy. Zgodnie bowiem z regulacją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kara pieniężna wynosi 12.000 zł od każdego automatu – art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. W przedmiotowej sprawie za dwa automaty, organ celny prawidłowo wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł (2 automaty x 12.000 zł = 24.000 zł). Przechodząc natomiast do oceny zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów procesowych, wskazać należy, że przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, nieprzeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, czy też brak przeprowadzenia dowodów, o które wnioskowała Skarżąca. Tut. Sąd uznał, że na gruncie niniejszej sprawy, organy celne, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej, określonej w art. 122 O.p. wynika obowiązek organów, uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 tej ustawy, obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez Sąd. Z kolei przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, należy rozumieć ustosunkowanie się organu do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Niezmiernie bowiem ważnym ogniwem procesu dowodzenia w postępowaniu podatkowym jest zasada swobodnej oceny dowodów, wynikająca z art. 191 O.p. W świetle powołanej regulacji, ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski, mają logiczne uzasadnienie. Zauważyć jednak należy, że organom prowadzącym postępowanie, ustawodawca pozostawił swobodę w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy (celny) może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego (celnego) zastosuje, uwzględniając przyjęte ustalenia faktyczne. W judykaturze podkreśla się, że zasada swobodnej oceny dowodów wyrażona w art. 191 O.p. zakłada, iż organ podatkowy (celny) nie jest skrępowany przy ocenie dowodów kryteriami formalnymi, ma swobodnie ocenić wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów, na których oparł swoją decyzję. Powinien, m.in. kierować się prawidłami logiki; zgodnością oceny z prawami nauki i doświadczenia życiowego; traktowania zebranych dowodów, jako zjawisk obiektywnych; oceniać dowody wyłącznie z punktu widzenia ich znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy; wszechstronności oceny (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., II FSK 2660/14 i powołane tam orzecznictwo). Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów i zasad, o których mowa powyżej – Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów w oparciu, o które, organy celne przyjęły ustalenia, stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Nie można tracić z pola widzenia, że organy celne w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zebrały obszerny materiał dowodowy, obejmujący przede wszystkim: protokół kontroli z dnia 25 listopada 2015r., nr [...], umowę podnajmu części lokalu z dnia 8 września 2015r. zawartą pomiędzy Z. K. F.H.U. "A" w T, a Spółką C Sp. z o. o. z/s w K a także umowę z dnia 8 września 2015r. zawartą pomiędzy Spółką C Sp. z o. o. z/s w K, a F.H.U. W Ł. K. w K, wydruk KRAG, protokół przesłuchania świadka Z. K. z dnia 18 stycznia 2016r., protokół przesłuchania świadka W. L. z dnia 2 marca 2015r. oraz protokół przesłuchania świadka B. K. z dnia 17 kwietnia 2016r. W ocenie tut. Sądu, obszerny materiał dowodowy, zgromadzony w toku postępowania przez organy celne niewątpliwie świadczy o wnikliwości ich działania. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i jego oceny. Zatem nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie pominięcia przez organy w swoich ustaleniach istotnych dla sprawy okoliczności, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Skarżącej i powodujących brak zaufania do organów podatkowych. Dodać należy, że dokonana przez organy celne, ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność. Ponadto organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji. W szczególności, organy wskazały w uzasadnieniach rozstrzygnięć, przesłanki ustalenia losowego charakteru gier, prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że Skarżąca była urządzającą gry na automatach. Skarżąca była również prawidłowo powiadamiana i informowana o czynnościach organu i gromadzeniu materiału dowodowego, a nie należy zapominać, że działała w sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika, co bezspornie wynika z akt sprawy. Zawiadomieniem z dnia 22 grudnia 2016r. o nr [...] wyznaczono Skarżącej termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Dodatkowo w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 180 O.p., poprzez brak przeprowadzenia dowodów, o które wnioskowała Skarżąca – Sąd podkreśla, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca, jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie – eksperymenty (próbne gry), których szczegółowy opis zawarto w zaskarżonych decyzjach obu instancji, okazały się wystarczające do odtworzenia przebiegu gry. W sprawie nie odnotowano przeszkód do korzystania, m.in. z dowodu w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza bowiem możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu" i nie uzależnia przeprowadzenia ww. czynności od posiadania wiedzy specjalistycznej, czy też innych wymagań. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób, co do zasady podważyć, choć tak, jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.), (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 5 października 2016r., sygn. akt I SA/Bk 353/16). Sąd uznał, że w badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Dodać należy, że w sprawie nie ma podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, umożliwia funkcjonariuszom celnym, przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym, funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie, znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym, organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem, umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia; nie przedstawiono świadectw rejestracji; lokal nie jest koncesjonowanym kasynem gry, salonem gier i punktem gier na automatach o niskich wygranych, to splot takich okoliczności, stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r. III SA/Wr 545/13). A ponadto, nawet sama konieczność sprawdzenia, czy gry urządzane na spornych automatach nie naruszają ustawy o grach hazardowych jest wystarczającym uzasadnieniem dla organu, który został uprawniony do kontroli przestrzegania ww. ustawy. Ponadto słusznie zwróciły uwagę organy celne, że bezpośredni eksperyment, przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. W gruncie rzeczy, to eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie w danym momencie, może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli, czy też oceny automatu znany był wcześniej. Jednocześnie podkreślić trzeba, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości, ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., sygn. akt: I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005 r., sygn. akt: I FSK 391/05.). W tym kontekście Sąd, jako prawidłowe ocenia postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 stycznia 2017r., nr [...], którym odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez Skarżącą dowodów. W postanowieniu tym organ celny wystarczająco uzasadnił brak przesłanek do przeprowadzenia dodatkowych dowodów w sprawie. Uzupełniająco podać należy, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015r., II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Ponadto żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie, organy wykazały wszelkie okoliczności, które wskazują jednoznacznie na świadome zainstalowanie automatów i czerpanie zysków przez Skarżącą z organizowania nielegalnych gier. Reasumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i jego oceny. Organy celne, orzekające w sprawie wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja była wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, bowiem organy celne działały prawidłowo, na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Natomiast Skarżąca oceny tej nie zdołała skutecznie podważyć. Nie przedstawiła bowiem spójnej i logicznej motywacji oraz opisu działań dotyczących przedmiotowych automatów. Z kolei dokonana przez organy celne ocena dowodów nie narusza granic jej swobodnej oceny. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 1 pkt 11, w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L.204 z 21 lipca 1998r. str. 37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z 2 pkt 1a, 2, 3 15 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i aktów prawnych – tut. Sąd wyjaśnia, że to zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego powodu Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)". Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd, zawarty w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie znajdując podstawy do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Respektując zatem stanowisko wyrażone w tej uchwale, Sąd uznał, że w tej sprawie nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku, zarzut skargi dotyczący bezpodstawnego zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku ich notyfikacji. Nie miało też znaczenia, że niektóre składy sądów administracyjnych prezentowały odmienne poglądy przed podjęciem ww. uchwały. W skardze nie przedstawiono też żadnych argumentów, które uzasadniałyby wniosek o ponowne podjęcie uchwały. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W świetle powyższych okoliczności, wywodów i rozważań, zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organy celne, zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego - uznać należy za nieuzasadnione, do czego Sąd odniósł się szczegółowo w treści niniejszego uzasadnienia. Skarżąca nie miała racji w zasadniczych kwestiach spornych, ale rację mają organy celne we wszystkich aspektach kontrolowanej sprawy. Rozpoznając niniejszą sprawę nie dopatrzono się również innych naruszeń prawa, które mogłyby uzasadnić uchylenie zaskarżonych decyzji (art. 134 p.p.s.a.). W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że zaskarżone decyzje są zgodne z prawem, gdyż ani argumentacja skargi, ani też analiza akt sprawy nie ujawniła wad tego rodzaju, które mogły mieć wpływ na jej wynik, dlatego Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.