III SA/Kr 717/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dąbek ( spr.) Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Barbara Pasternak Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. sprawy ze skargi M. D. na uchwałę Rady Miasta A z dnia 30 maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego skargę oddala wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 marca 2012r. Pismem z dnia 19 maja 2011r. nr [...] Wojewoda zwrócił się do Przewodniczącego Rady Miasta A o podjęcie działań prawem przepisanych zmierzających do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. D. Wojewoda wyjaśnił, iż zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być jej przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei w myśl ust. 1a powołanego przepisu jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Wojewoda wskazał, iż z posiadanych przez niego informacji wynika, że M. D. prowadzi działalność gospodarczą "A" i na jej potrzeby wynajął od Miasta A lokal użytkowy. W roku 2006 lokal ten został podnajęty spółce "B" spółka jawna, w której M. D. ma udziały. Działalność gospodarcza nadal jest zatem prowadzona, a umowy najmu i podnajmu nie zostały rozwiązane. Tym samym zdaniem organu nadzoru zostały spełnione przesłanki wygaszenia mandatu radnego. W dniu 30 maja 2011r. Rada Miasta A podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Uchwała została podjęta na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010r. nr 176, poz. 1190 z późn. zm.) w zw. z art. 18 ust. 2 pkt 15, art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.). W § 1 przedmiotowej uchwały Rada Miasta A stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego M. D. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta A. W uzasadnieniu uchwały Rada Miasta A wskazała, iż przed dniem wyborów, które odbyły się w dniu 21 listopada 2010r., M. D. prowadził indywidualną działalność gospodarczą – "A", a także jako wspólnik w spółce jawnej – B w biurze D. W ramach indywidualnej działalności M. D. najmował lokal stanowiący własność Miasta A, położony na działce ewid. [...] w A przy ul. B, na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia 8 października 2002r. zawartej z Gminą – Miasto A. Następnie w dniu 20 listopada 2002r. do przedmiotowej umowy najmu lokalu użytkowego sporządzono aneks nr [...], w którym określono, że najem następuje na czas oznaczony 10-ciu lat i wygasa z dniem 30 czerwca 2012r. Rada Miasta wskazała, iż pismem z dnia 4 stycznia 2011r. M. D. zobowiązał się do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Miasta A. Następnie przedstawił umowę "podnajmu dzierżawy" sporządzoną w dniu 2 stycznia 2006r., zgodnie z którą lokal ten oddał w podnajem na rzecz spółki jawnej – B w biurze D, której był wspólnikiem. Ponadto radny przedstawił umowę przewłaszczenia na zabezpieczenie z dnia 18 lutego 2011r., na podstawie której przeniósł na współmałżonka, będącego drugim wspólnikiem w spółce jawnej własność udziałów przysługujących mu jako wspólnikowi w tej spółce. Rada Miasta A wyjaśniła, iż w pisemnym wyjaśnieniu złożonym w dniu 14 marca 2011r. M. D. stwierdził, że od dnia zawarcia umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie (tj. 18 lutego 2011r.) nie jest posiadaczem udziałów Spółki B spółka jawna, która prowadzi działalność na mieniu komunalnym Miasta A, a tym samym nie zachodzi przesłanka do wygaszenia mandatu, gdyż nie prowadzi on już działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Miasta A. W ocenie Rady Miasta A, czynności jakie podjął M. D. nie stanowiły zaprzestania działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego, w szczególności brak jest dowodów na okoliczność, że przestał być wspólnikiem Spółki B spółka jawna. Ponadto Rada Miasta stwierdziła, iż pomimo oddania przedmiotu dzierżawy w poddzierżawę M. D. w dalszym ciągu pozostaje dzierżawcą mienia Miasta A. Tym samym Rada Miasta A uznała, iż M. D. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy i uchybił obowiązkowi zaprzestania tej działalności w ciągu 3 miesięcy od daty złożenia ślubowania, tj. do dnia 1 marca 2011r. Pismem z dnia 9 czerwca 2011r. M. D. wniósł skargę na powyższą uchwałę Rady Miasta A z dnia 30 maja 2011r. Nr [...], domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej uchwale zarzucił naruszenie art. 190 ust. 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw poprzez zaniechanie wysłuchania przed podjęciem uchwały. Skarżący stwierdził, iż został również naruszony art. 20 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Ostatni podniesiony przez skarżącego zarzut dotyczył naruszenia prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W uzasadnieniu swojej skargi M. D. przyznał, iż zawarł umowę najmu lokalu przy ul. B w A, ale była to umowa szczególnego rodzaju, gdyż dotyczyła wynajmu lokalu w budynku, który został wybudowany przez skarżącego wspólnie z innymi najemcami lokali w przedmiotowych budynkach na działce należącej do Miasta A. Skarżący wskazał, iż z uwagi na cel zawarcia umowy – związany w szczególności ze sposobem rozliczenia nakładów w postaci wybudowania budynku z lokalami na gruncie komunalnym – umowa ta zawierała szczególne regulacje dotyczące okresu jej trwania. Skarżący przytoczył treść § 7 ust. 2 tej umowy, który stanowił, że najemca w przypadku rezygnacji z prowadzenia działalności gospodarczej w lokalu może uprzednio informując Wynajmującego oddać lokal w podnajem podnajemcy pod warunkiem utrzymania opisanego w § 2 pkt 1 przeznaczenie lokalu. M. D. podniósł, iż aneksem z dnia 30 grudnia 2005r. Miasto A wyraziło zgodę na podnajem przedmiotowego lokalu w związku z rezygnacją skarżącego z prowadzenia działalności gospodarczej w przedmiotowym lokalu. Skarżący stwierdził, iż na podstawie wyżej wymienionej zgody w dniu 2 stycznia 2006r. zawarł z firmą B spółka jawna umowę podnajmu dzierżawy przedmiotowego lokalu. W dniu 4 stycznia 2011r. skarżący złożył na ręce Przewodniczącego Rady Miasta A oświadczenie, iż w terminie określonym ustawą ureguluję kwestie związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Skarżący stwierdził, iż w dniu 14 marca 2011r. na ręce Przewodniczącego Rady Miasta A złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że w dniu 18 lutego 2011r. zawarł z G. D. umowę przewłaszczenia posiadanych przez niego udziałów w firmie B spółka jawna na zabezpieczenie. Zgodnie z § 4 tej umowy od daty jej zawarcia skarżącemu przestały przysługiwać wszelkie prawa związane z udziałami w w/w spółce. W związku z tym skarżący uważa, iż od tej daty nie może być traktowany jako prowadzący działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta A. Zdaniem M. D., sytuacja wygaszenia mandatu radnego stanowi na gruncie ustawy Ordynacja wyborcza wyjątek, a w związku z powyższym sytuacje tego rodzaju winny być szczególnie ostrożnie oceniane, a przesłanki wygaśnięcia interpretowane w sposób ścisły tak by przepisy te nie prowadziły pośrednio do usuwania przez większość "niewygodnych radnych" przy pomocy pretekstu wątpliwej jakości i wagi. Ponadto skarżący zarzucił, iż wprowadzenie tej sprawy pod obrady Rady "w ostatnim momencie" było niezgodne z przepisami prawa. Projekt uchwały w tej sprawie nie został bowiem dołączony do programu sesji, a radni nie mogli się zapoznać z pismem Wojewody. Z kolei skarżący jako radny nie mógł złożyć odpowiednich wyjaśnień, gdyż całą tą sprawą został zaskoczony. Zdaniem skarżącego, elementarna zasada prawa do obrony winna powodować, że tego rodzaju uchwała nie powinna być procesowana w ostatnim momencie, czyli przez włączenie do obrad na samej sesji, gdyż pozbawiło go to szansy na przedstawienie dokumentów i złożenie gruntownych wyjaśnień, a samych radnych – na zapoznanie się z jego sytuacją i podjęcie rzeczowej decyzji w oparciu o fakty i argumenty, nie zaś o intuicję i polityczne preferencje. W związku z tym skarżący uważa, że zaskarżoną uchwałę należy uznać za podjętą z naruszeniem ustawowego prawa do obrony oraz za merytorycznie nieuzasadnioną. W odpowiedzi na skargę Rada Miasta A wniosła o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej. Rada Miasta stwierdziła, iż stan faktyczny w niniejszej sprawie jest bezsporny. Natomiast zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei zgodnie z art. 43 tej ustawy mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Wykorzystanie mienia komunalnego to korzystanie z rzeczy będących własnością gminy, jak i gdy gmina ma inne prawa majątkowe (użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone). Rada Miasta stwierdziła, iż poza sporem jest to, że lokal, który został oddany skarżącemu w posiadanie zależne stanowi mienie komunalne Gminy Miasto A. Co prawda skarżący oddał lokal w podnajem, ale nie zmienia to, zdaniem Rady, faktu, że w dalszym ciągu łączy go stosunek prawny z Gminą Miasto A (najem) i że z lokalu tego korzysta poprzez podnajmowanie go, na rzecz B w Biurze D spółka jawna. W opinii Rady Miasta już sam ten fakt wystarcza do stwierdzenia, że zachodzi przesłanka określona w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zwłaszcza, że w świetle orzecznictwa pojęcie "prowadzenia działalności" ujmuje się szeroko bez względu, czy owo korzystanie ma charakter pośredni, czy też bezpośredni oraz czy przynosi z tego tytułu przychody. Rada Miasta nadmieniła przy tym, iż na podstawie treści umowy podnajmu dzierżawy skarżący czerpie dochody z podnajmu przedmiotowego lokalu. Ponadto Rada Miasta nie zgodziła się z twierdzeniem skarżącego, że umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie zawarta pomiędzy nim a G. D., wywołała taki skutek, że skarżący przestał prowadzić działalność w ramach tej spółki. Zdaniem Rady, wątpliwości budzi tu m.in. sama możliwość przeniesienia ogółu praw i obowiązków wspólnika w świetle treści art. 10 § 1 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi, że ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Rada powołała się przy tym na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 października 2006r., sygn. akt VI ACa 394/06: "Skoro przepisy k.s.h. uzależniają przeniesienie "udziału spółkowego" w spółce osobowej na innego wspólnika lub osobę trzecią od spełnienia dwóch przesłanek przewidzianych w art. 10 § 1 i 2 k.s.h., to brak w umowie spółki postanowienia zezwalającego na przeniesienie "udziału spółkowego" powoduje bezwzględną nieważność czynności prawnej dokonanej z naruszeniem tego przepisu (art. 58 k.c.)". Ponadto Rada Miasta zwróciła uwagę, że zgodnie z treścią aktualnych danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym KRS [...], skarżący w dalszym ciągu pozostaje osobą upoważnioną do reprezentowania tej spółki i do składania w jej imieniu oświadczeń woli. Tym samym zdaniem Rady, umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie udziałów z dnia 18 lutego 2011r. nie wywołała skutku w postaci zaprzestania prowadzenia działalności przez skarżącego w formie spółki jawnej, która pośrednio korzysta z mienia Gminy Miasto A. Za chybione Rada Miasta A uznała również zarzuty skarżącego odnośnie uniemożliwienia mu złożenia wyjaśnień, gdyż skarżący pismem z dnia 14 marca 2011r. złożył obszerne wyjaśnienia na ręce Przewodniczącego Rady Miasta A, a także na posiedzeniu komisji rewizyjnej Rady Miasta A w dniu 15 marca 2011r. Ponadto miał możliwość złożenia wyjaśnień i z niej skorzystał na sesji Rady Miasta A w dniu 30 maja 2011r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 145, poz. 1270 z późn. zm.) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego w sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 6 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 tej ustawy sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji sąd bada czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Dokonując oceny dopuszczalności niniejszej skargi wniesionej na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. z 2010r., nr 176, poz. 1190 z późn. zm.), Sąd uznał, że została ona wniesiona w wymaganym terminie 7 dni od dnia doręczenia uchwały oraz pochodzi od podmiotu mającego legitymację skargową w rozumieniu art. 191 ust. 1 cyt. ustawy, skarżący jest bowiem podmiotem zainteresowanym w rozumieniu tego przepisu, gdyż zaskarżona uchwała dotyczy wygaśnięcia jego mandatu radnego. Na podstawie wyżej wskazanych kryteriów kontroli zaskarżonej uchwały dokonywanej przez sąd administracyjny należy stwierdzić, że skarga M. D. na uchwałę Rada Miasta A z dnia 30 maja 2011r. Nr [...] w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu radnego nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona uchwała nie jest dotknięta wadą uzasadniającą stwierdzenie jej nieważności przez Sąd. Osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest – jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Te ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w ustawie z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz w ustawie z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r., nr 142, poz. 1591 z późn. zm.). To na tej regulacji ustawowej Rada Miasta A oparła zaskarżoną uchwałę w sprawie mandatu M. D. Zgodnie z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Oceniając stan faktyczny w niniejszej sprawie należy uznać, że radny M. D. naruszył ustawowy zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat. Jak bowiem wynika z akt sprawy, przed dniem wyborów, które odbyły się w dniu 21 listopada 2010r., prowadził indywidualną działalność gospodarczą "A", a także jako wspólnik w spółce jawnej – B w biurze D. W ramach indywidualnej działalności M. D. wynajmował lokal stanowiący własność Gminy A, położony na działce ewid. [...] w A przy ul. B, na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia 8 października 2002r. zawartej z Gminą A. Następnie w dniu 20 listopada 2002r. do przedmiotowej umowy najmu lokalu użytkowego sporządzono aneks nr [...], w którym określono, że najem następuje na czas oznaczony 10-ciu lat i wygasa z dniem 30 czerwca 2012r. W dniu 2 stycznia 2006r. M. D. zawarł umowę "podnajmu dzierżawy", zgodnie z którą lokal ten oddał w podnajem na rzecz spółki jawnej – B w biurze D, której był wspólnikiem. Następnie w dniu 18 lutego 2011r. M. D. zawarł umowę przewłaszczenia na zabezpieczenie, na podstawie której przeniósł na współmałżonka, będącego drugim wspólnikiem w spółce jawnej, własność udziałów przysługujących mu jako wspólnikowi w tej spółce. M. D. złożył ślubowanie w dniu 1 grudnia 2011r., termin do zaprzestania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego upłynął mu zatem w dniu 1 marca 2011r. Pismem z dnia 4 stycznia 2011r. M. D. zobowiązał się wprawdzie do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy A, jednak w przewidzianym w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia ślubowania tej działalności nie zaprzestał. Nie doszło bowiem do rozwiązania umowy najmu lokalu, łączącej skarżącego z właścicielem - Gminą A. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, podejmując zaskarżoną uchwałę organ trafnie przyjął, że zawarta przez skarżącego umowa podnajmu tego lokalu, jak i późniejsza umowa przewłaszczenia udziałów w spółce jawnej, pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Wobec bowiem nierozwiązania umowy najmu lokalu gminnego, której stroną jest nadal M. D. prowadzący działalność gospodarczą "A" należy uznać, że skarżący nadal prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, a zatem nie ustały przesłanki powodujące wygaśnięcie jego mandatu. Samo zawarcie umowy podnajmu przedmiotowego lokalu, nawet gdyby nastąpiło na rzecz osoby trzeciej a nie spółki skarżącego, pozostaje bez wpływu na sytuację prawną skarżącego jako podmiotu gospodarczego będącego najemcą lokalu stanowiącego własność Gminy A, w której jest radnym. Organ trafnie zauważa, że w orzecznictwie pojęcie "prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy" jest rozumiane szeroko, niezależnie od tego, czy korzystanie ma charakter pośredni czy bezpośredni oraz czy przynosi przychody. W niniejszej sprawie zresztą, zgodnie z treścią § 4 umowy "podnajmu dzierżawy", skarżący czerpie dochody z podnajmu przedmiotowego lokalu. Bez znaczenia jest także wskazywana przez skarżącego okoliczność, że umowa najmu dotyczyła lokalu w budynku wybudowanym przez skarżącego wspólnie z innymi najemcami lokali w tym budynku. Bezsporne w sprawie bowiem jest, że właścicielem przedmiotowego lokalu jest Gmina A i że stroną zawartej umowy najmu tego lokalu (najemcą) jest skarżący jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą "A". Wszystkie późniejsze działania skarżącego, w tym zawarcie umowy "podnajmu dzierżawy" oraz przewłaszczenia na zabezpieczenie udziałów w spółce jawnej nie doprowadziły do tego, że skarżący przestał być najemcą lokalu gminnego w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Należy zatem uznać, że skarżący nadal prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, istniały zatem podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu radnego z powodu naruszenia zakazu przewidzianego w art. 24 ust. 1 i ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Trzeba zresztą podkreślić, że zakaz ten dotyczy nie tylko samego prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego, ale również zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, co ma istotne znaczenie w kontekście zawartej umowy przewłaszczenia udziałów w spółce jawnej, która nie zmieniła składu osobowego tej spółki i sposobu jej reprezentowania. Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że wprowadzenie projektu zaskarżonej uchwały pod obrady rady "w ostatnim momencie" było niezgodne z prawem. Projekt zaskarżonej uchwały rzeczywiście nie został dołączony do zawiadomienia o sesji i nie znalazł się w pierwotnym porządku obrad, jednakże obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość zmiany porządku obrad, pod warunkiem spełnienia określonych wymogów proceduralnych przewidzianych w art. 20 ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. W niniejszej sprawie te wymogi proceduralne zostały spełnione. Jak wynika z protokołu sesji Rady Miasta A w dniu 30 maja 2011r. (k. 64 i nast.), w sesji uczestniczyli wszyscy radni, spełniony został zatem ustawowy wymóg minimalnego kworum wymagany do zmiany porządku obrad, to jest obecności co najmniej połowy ustawowego składu rady. Wprowadzenie projektu zaskarżonej uchwały do porządku obrad tej sesji przegłosowano jednogłośnie, spełniony został zatem również ustawowy wymóg zmiany porządku obrad, to jest uzyskania bezwzględnej większości głosów ustawowego składu rady. W niniejszej sprawie dochowane zostały także inne warunki formalne podjęcia zaskarżonej uchwały, wynikające z ustawy o samorządzie gminnym oraz ze statutu Gminy A, dotyczące sporządzenia projektu zaskarżonej uchwały oraz wymogów formalnych dotyczących kworum i głosowania nad uchwałą. Nieuzasadniony jest też zarzut skargi, że radni nie mogli zapoznać się z pismem Wojewody z dnia 19 maja 2011r., z protokołu sesji Rady w dniu 30 maja 2011r. wynika bowiem, że pismo to zostało odczytane zanim rozpoczęła się dyskusja nad projektem uchwały i głosowanie (k. 68). Nieuzasadniony jest również zarzut skargi, że wprowadzenie projektu zaskarżonej uchwały pod obrady Rady bezpośrednio na sesji naruszyło prawo skarżącego do złożenia wyjaśnień, gdyż był tą sprawą zaskoczony. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że sam skarżący, jako członek Rady Miasta A, wyraził zgodę na wprowadzenie tego projektu uchwały pod obrady Rady w dniu 30 maja 2011r., albowiem głosowanie odbyło się z jego udziałem jednogłośnie. Ponadto należy stwierdzić, że przed podjęciem zaskarżonej uchwały radny M. D. miał możliwość składania wyjaśnień na sesji Rady w dniu 30 maja 2011r. i z tej możliwości skorzystał (protokół sesji, k. 68-70). Niezależnie od tego M. D. składał też wyjaśnienia wcześniej na posiedzeniu Komisji Rewizyjnej Rady Miasta A w dniu 15 marca 2011r. (Protokół nr [...] wraz z załącznikami) oraz pisemnie (pismo z dnia 14 marca 2011r., k. 10-11). Należy zatem uznać, że przewidziany w art. 190 ust. 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw dodatkowy wymóg formalny dotyczący umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały w sprawie wygaśnięcia jego mandatu radnego został zachowany. Kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej uchwały Sąd doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie prawidłowo przyjęto za podstawę prawną uchwały ustawę Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Przepisy tej ustawy znajdują zastosowanie do postępowań w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnych kadencji 2010-2014, na podstawie art. 16 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 z późn. zm.). Kwestie intertemporalne związane z datą wejścia w życie ustawy – Kodeks wyborczy były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny (wyrok TK z dnia 20 lipca 20011r., K 9/11). Przytoczone przepisy ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, w brzmieniu nadanym po wejściu w życie cytowanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, nakazują stosowanie do niniejszego postępowania przepisów ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W niniejszej sprawie Rada Miasta A miała kompetencję do podjęcia zaskarżonej uchwały pomimo upływu przewidzianego w art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw miesięcznego terminu. Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela poglądy przyjmowane w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych, że termin ten jest terminem instrukcyjnym (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 23 października 2000r., OPS 13/00 oraz wyrok NSA z 11 grudnia 2003r., SA/Rz 925/03). Uchwała w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego ma charakter deklaratoryjny, pełni funkcję porządkującą, autorytatywnie wyjaśniając sytuację prawną radnego spełniającego przesłanki uzasadniające wygaśnięcie jego mandatu. Wykładania celowościowa tego przepisu nakazuje traktowanie przewidzianego dla rady terminu miesięcznego jedynie jako terminu procesowego, wzmacniającego obowiązek rady niezwłocznego uporządkowania stanu prawnego związanego z mandatem radnego. Po upływie tego terminu rada nie traci możliwości podjęcia uchwały deklaratoryjnej, potwierdzającej zaistnienie przesłanek wygaśnięcia mandatu oraz nastąpienie skutku prawnego wynikającego z mocy prawa. Powyższy sposób interpretacji art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw potwierdza dodatkowo treść art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który przewiduje, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z odrębnych przepisów (w niniejszej sprawie – z art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw), nie podejmuje uchwały w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Obowiązujące przepisy nie ograniczają wojewody żadnym terminem, co jest niesporne w doktrynie i orzecznictwie. Wezwanie przez wojewodę rady gminy do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu jej radnego może zatem nastąpić w każdym czasie, a rada gminy nie tylko może, ale ma obowiązek, w wyznaczonym przez wojewodę terminie, podjąć uchwałę, niezależnie od upływu terminu wynikającego z 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W niniejszej sprawie Wojewoda pismem z dnia 19 maja 2011r. nr [...], wezwał Radę Miasta A do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego M. D. Wezwanie zostało doręczone Radzie Miasta A w dniu 24 maja 2011r. Rada Miasta podjęła zaskarżoną uchwałę w dniu 30 maja 2011r., a więc przed upływem 30-dniowego terminu wyznaczonego przez Wojewodę, o którym mowa w art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Na podstawie przytoczonego przepisu wojewoda ma kompetencję do wiążącego zobowiązania rady gminy do podjęcia w wyznaczonym terminie uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu (stwierdzającej wygaśnięcie mandatu albo odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu). Tym samym pismo Wojewody skierowane do Rady Miasta A uznać należy za wiążące dla Rady Miasta A w tym sensie, że Rada winna była podjąć uchwałę w sprawie wygaśnięcia mandatu w terminie wyznaczonym w wezwaniu. Podjęcie zaskarżonej uchwały po upływie jednego miesiąca od upływu terminu, o jakim mowa w art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw należy zatem uznać na zgodne z prawem. Formułując podstawę prawną zaskarżonej uchwały nieprawidłowo powołano się na art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Przepis ten nie dotyczy bowiem przyczyny wygaśnięcia mandatu radnego wymienionej w art. 190 ust. 1 pkt 2a, związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. To uchybienie zaskarżonej uchwały nie może być jednak kwalifikowane jako istotne naruszenie prawa w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 147 ust. 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, powodujące uwzględnienie skargi poprzez stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały. Przesłanka do stwierdzenia nieważności zaskarżonej uchwały zachodziłaby tylko wtedy, gdyby nie istniała w systemie prawnym podstawa prawna do wydania zaskarżonego aktu. Tylko bowiem wówczas można byłoby mówić o braku więzi formalnej zaskarżonej uchwały z podstawą prawną na podstawie której został wydany. Tymczasem w niniejszej sprawie istniała podstawa prawna do wydania zaskarżonej uchwały, nie została ona tylko w sposób prawidłowy wyartykułowana w zaskarżonej uchwale. Tę podstawę prawną w niniejszej sprawie stanowi art. 190 ust. 1 pkt 2a, ust. 5 i ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz art. 24f ust. 1 i ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Dokonana przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej uchwały nie wykazała zatem istnienia naruszeń prawa materialnego lub procesowego uzasadniających uwzględnienie skargi. Mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty należy uznać, że M. D. utracił z mocy prawa mandat radnego Rady Miasta A wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności określonej w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, albowiem nie zaprzestał w przewidzianym ustawie trzymiesięcznym terminie prowadzenia wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której został wybrany. W związku z niewypełnieniem przez M. D. powyższego obowiązku, Rada Miasta A podjęła zgodną z prawem uchwałę o wygaśnięciu jego mandatu. Z tego powodu skarga została oddalona, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.