III SA/Kr 839/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Bożenna Blitek Sędziowie WSA Halina Jakubiec NSA Wiesław Kisiel (spr.) Protokolant Bernadeta Szczypka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2007 r. sprawy ze skargi A. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej skargę oddala wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 19 listopada 2007 r., sygn. akt III SA/Kr 839/07 W dniu [...] podczas sesji Rady Miejskiej odbyło się głosowanie nad projektem uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego Rady Miejskiej A. M. W uzasadnieniu projektu tej uchwały wskazano, że radny A. M. prowadzi działalność gospodarczą wykorzystując w tym celu mienie gminy w postaci lokalu użytkowego, w którym prowadzi sklep spożywczy. Projekt uchwały nie uzyskał wymaganego poparcia radnych, tj. 7 radnych głosowało za przyjęciem projektu, 10 — przeciw, a 4 radnych wstrzymało się od głosu. Oznacza to, że rada nie podjęła w tej sprawie żadnej uchwały. W związku z zaistniałą sytuacją Wojewoda pismem z dnia 3 lipca 2003 r. wezwał Radę Miejską do podjęcia uchwały o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu tego wezwania Wojewoda podniósł, iż prowadzenie przez A. M. sklepu spożywczego w lokalu mieszczącym się w budynku stanowiącym własność gminy C. stanowi naruszenie art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) zgodnie z którym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innym osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat". Rada Miejska powinna stwierdzić w drodze uchwały wygaśnięcie mandatu radnego w terminie trzech miesięcy od wystąpienia przyczyny uzasadniającej wygaśnięcie mandatu, stosownie do art.190 ust.2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw z dnia 16 lipca 1998 r. (Dz. U. nr 95, poz. 602 i nr 160, poz. 1060 oraz z 2001 r. nr 45, poz. 497 i nr 89, poz. 971). Równocześnie Wojewoda poinformował Radę, iż w razie niepodjęcia wymienionej uchwały w terminie 30 dni, zostanie wydane zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego A. M. W dniu [...] Rada Miejska ponownie nie zaakceptowała projektu uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego A. M. Po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji Wojewoda wydał więc zaskarżone zarządzenie zastępcze z dnia [...], nr [...], którego podstawę stanowi art. 98a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym. W dniu 29 września 2003 r. A. M. skierował do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody, wnosząc o jego uchylenie. Skarżący zarzucił, że Wojewoda nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, a także naruszył zasadę proporcjonalności przez zachwianie proporcji między interesem publicznym a wolnością działalności gospodarczej. Zarzucił również działanie prawa wstecz, naruszenie jego dóbr osobistych i spowodowanie nieodwracalnych skutków prawnych. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. Postanowieniem z dnia [...], sygn. akt [...] Naczelny Sąd Administracyjny odrzucił skargę. Legitymowanym do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze jest tylko gmina. Legitymacji takiej nie posiada natomiast osoba fizyczna i jej skarga nie może być uznana za dopuszczalną. Zdaniem składu NSA orzekającego w dniu [...] w niniejszej sprawie możliwe jest jednak przyjęcie, że zarządzenie zastępcze, jak wynika już z samej jego nazwy, "zastępuje" uchwałę organu samorządu terytorialnego i w ślad za tym uzasadnione jest twierdzenie, że zarządzenie takie może być zaskarżone w trybie art. 101 ustawy o samorządzie gminnym. Otwiera to możliwość realizacji konstytucyjnego prawa do sądu osobie fizycznej, której interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone przez zastępujące uchwałę zarządzenie zastępcze. Skarga taka może być jednak wniesiona dopiero po spełnieniu warunków przewidzianych przez przepis art.101 cyt. ustawy, w tym – po bezskutecznym wezwaniu Wojewody do usunięcia naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia. Ponieważ skarżący takiego wezwania nie skierował do organu nadzoru, więc NSA uznał skargę za niedopuszczalną i ją odrzucił. Pismem z dnia 14 kwietnia 2004 r. skarżący wezwał Wojewodę do usunięcia naruszenia interesu prawnego poprzez uchylenie zarządzenia zastępczego z dnia [...]. W odpowiedzi z dnia 6 maja 2004 r. Wojewoda podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. W dniu 27 maja 2004 r. wpłynęła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarga A. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...], nr [...], w której skarżący wnioskuje o uchylenie tego zarządzenia. Skarżący nie kwestionuje faktu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem lokalu użytkowego należącego do gminy C. Stwierdza natomiast, że przyjęta przez Wojewodę kwalifikacja prawna narusza jego wolności i prawa obywatelskie. Zdaniem skarżącego art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym narusza Konstytucję RP, a w szczególności jej art.22, który gwarantuje prawo do wolnej działalności gospodarczej. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie w całości. Odpowiadając na zarzut skarżącego o niekonstytucyjności art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym Wojewoda podnosi, iż ocena zgodności obowiązującego prawa pozostaje poza zakresem kompetencji organu nadzoru, jak również sądu administracyjnego. Trybunał Konstytucyjny badał już zgodność z Konstytucją RP ograniczeń podstawowych praw i wolności obywatelskich funkcjonariuszy publicznych. Wyrokiem z dnia 23 czerwca 2003 r. (K 30/98, OTK 1999/5/101) Trybunał Konstytucyjny orzekł m.in., że art.4 pkt 6 w zw. z art.2 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. nr 106, poz. 679 z późn. zm.) jest zgodny z art.22 Konstytucji. Wyrażony w art.4 pkt 6 przywołanej ustawy zakaz obejmuje: prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzanie działalnością lub bycie jej przedstawicielem czy pełnomocnikiem oraz dotyczy wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), zastępców wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), skarbników gmin, sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osoby zarządzające i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta burmistrza, prezydenta miasta (art.2 pkt 6 powołanej ustawy). Zakres przedmiotowy przywołanej regulacji jest szerszy niż rozwiązanie zawarte w art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, które ustanawia zakaz obejmujący radnych. Ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych obejmuje zakaz podejmowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat. Natomiast w odniesieniu do wyżej wymienionych podmiotów ustawodawca wprowadził zakaz prowadzenia działalności gospodarczej niezależnie od tego czy działalność ta jest prowadzona z wykorzystaniem mienia gminy. Skoro więc Trybunał Konstytucyjny uznał, że art.4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, (którego zakres przedmiotowy jest szerszy niż art.24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym) nie narusza Konstytucji, to tym bardziej uprawniony jest wniosek, iż art.24f ust.1 jest zgodny z Konstytucją. Skarżący twierdzi ponadto, że zarządzenie zastępcze Wojewody narusza jego prawa obywatelskie. W odpowiedzi Wojewoda odwołał się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (K 29/95) stwierdzającego, że "ustawodawca może nakładać na radnych różnego rodzaju ograniczenia w odniesieniu do ich działalności zawodowej, pod warunkiem, że ograniczenia te pozostawać będą w racjonalnym związku z interesem publicznym, któremu mają służyć i że zakres tych ograniczeń pozostanie współmierny do rangi tego interesu. Ograniczeń nakładanych na osoby sprawujące funkcje publiczne nie można rozpatrywać w kategoriach ograniczeń wolności i praw tych osób, lecz należy je traktować jako środek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania instytucji publicznych". W niniejszej sprawie A. M. nie kwestionuje ustalenia faktycznego, że będąc radnym Rady Miejskiej prowadzi równocześnie działalność gospodarczą na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wojewoda nie jest uprawniony do oceny celowości (zasadności) wprowadzanych przez ustawodawcę rozwiązań prawnych. Zgodnie więc z zasadą praworządności Wojewoda był zobowiązany do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego A. M., a jego argumenty idące w przeciwnym kierunku nie mogły być uwzględnione. Rozpatrując niniejszą sprawę skład orzekający powziął wątpliwość czy A. M. był uprawnionym do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody. W związku z tym skład orzekający WSA skierował pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego: "czy art.98a ust.3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U.2001, nr 142, poz.1591, ze zm.) jest zgodny z art.32 ust.1 i art.45 ust.1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". Wyrokiem z dnia 17 lipca 2007 r., sygn. akt P 19/04 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art.98a ust.3 u.s.g. w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art.32 ust.1 i art.45 ust.1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu wskazano, że jednym z podstawowych praw jednostki i jedną z fundamentalnych gwarancji praworządności jest prawo do sądu (art.45 ust.1 Konstytucji). Składa się na nie w szczególności: a) prawo dostępu do sądu, tj. prawo uruchomienia procedury przed sądem - organem o określonej charakterystyce (niezależnym, bezstronnym i niezawisłym); b) prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej, zgodnie z wymogami sprawiedliwości i jawności; c) prawo do wyroku sądowego, tj. prawo do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia danej sprawy przez sąd (wyrok TK z 9 czerwca 1998 r., sygn. K 28/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 50). Ponadto z art.45 ust.1 Konstytucji wynika jednoznacznie wola ustrojodawcy, aby prawem do sądu objąć możliwie najszerszy zakres spraw (tzw. "domniemanie drogi sądowej" - wyrok TK z 16 marca 1999 r., sygn. SK 19/98, OTK ZU nr 3/1999, poz. 36). W wypadku podjęcia uchwały rady gminy w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia art.24f u.s.g., prawo jednostki do sądu gwarantuje art.101 ust.1 u.s.g. (por. uchwała NSA z 23 października 2000 r., sygn. akt OPS 13/00, ONSA nr 2/2001, poz. 50). Natomiast art.98 ust.3 w zw. z art.98a ust.3 u.s.g. expressis verbis uprawnia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego wojewody o wygaśnięciu mandatu radnego jedynie gminę lub związek międzygminny, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Tym samym ustawodawca pozbawia zainteresowanego radnego sądowej ochrony praw naruszonych powyższym zarządzeniem. Wskutek odesłania w art.98a ust.3 do odpowiedniego stosowania art.98 ust.3 u.s.g. do zarządzenia zastępczego wojewody, następuje niczym nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji prawnej radnych odznaczających się tą samą cechą istotną (relewantną), którą stanowi zaistnienie okoliczności powodujących wygaśnięcie ich mandatów. Nierówne traktowanie przejawia się w szczególności w pozbawieniu adresata zarządzenia zastępczego prawa do sądu w jednym z jego podstawowych aspektów, a mianowicie w zakresie prawa do uruchomienia procedury. Oznacza to zatem naruszenie przez ustawodawcę art.32 ust.1 i art.45 ust.1 Konstytucji. Stwierdzenie niekonstytucyjności art.98a ust.3 u.s.g. w powyższym zakresie ma istotne znaczenie dla ustalenia legitymacji procesowej radnego do wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej P.p.s.a.). W zaskarżonym zarządzeniu zastępczym organ nadzoru niestety nie wskazał przepisu, który został naruszony przez A. M. Taka informacja zawarta jest w odpowiedzi Wojewody na wezwanie strony do uchylenia tego zarządzenia: "fakt prowadzenia ... działalności gospodarczej na własny rachunek (sklepu spożywczego) w lokalu stanowiącym własność Gminy, narusza art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 r., który m.in. zakazuje radnemu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat." Ogólna zasada wskazanego art. 24f ust. 1 została uszczegółowiona w ust.1a poprzez ustalenie, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1 tego artykułu, to jest on zobowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Ust.1a został dodany do art.24f u.s.g. ustawą z dnia 23 listopada 2003r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806). Równocześnie w art.9 ust.1 tej ustawy nowelizującej ustawę o samorządzie gminnym zamieszczono przepis przejściowy, zgodnie z którym jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy (co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2003 r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której został wybrany, winien w ciągu trzech kolejnych miesięcy (czyli do 31 marca 2003 r.) zaprzestać prowadzenia zakazanej działalności gospodarczej. Oznacza to, że radny A. M. miał czas do 31 marca 2003 r. by zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej w lokalu stanowiącym własność Gminy Miasta. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że A. M. prowadził działalność gospodarczą na własny rachunek w postaci sklepu spożywczego i że do jego prowadzenia wykorzystywał od 1993 r. lokal użytkowy stanowiący własność gminy C. Temu ustaleniu faktycznemu skarżący w żadnym momencie nie przeczy. Niewypełnienie przez radnego obowiązku zrzeczenia się mandatu stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w drodze uchwały rady, której członkiem jest taki radny, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art.190 ust.1 pkt 2a w zw. z ust.6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. 1998, nr 95, poz. 602 ze zm.) zwanej w dalszym ciągu niniejszego uzasadnienia "Ordynacją wyborczą"). Na radzie gminy spoczywa więc obowiązek podjęcia stosownej uchwały w tym zakresie. Przysługuje jej prawo do dokonania ustaleń faktycznych, jak również – oceny czy prowadzona przez radnego działalność stanowi przesłankę stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu. Ocena ta powinna zostać wyrażona w formie uchwały. Przepis o podjęciu uchwały nie może być rozumiany tak wąsko, by była dopuszczalna wyłącznie uchwała, która stwierdza wygaśnięcie mandatu. Taka uchwała musi być wynikiem oceny całości informacji zgromadzonych w sprawie i odzwierciedlać stanowisko organu działającego w sprawie a następnie podejmującego uchwałę. Efektem takiego badania może być uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu albo brak wygaśnięcia (wyrok NSA z dnia 17 października 2006 r., sygn. akt II OSK 1395/05). Rada Miejska nie podjęła uchwały, w której wskazałaby na fakty, które przeczyłyby twierdzeniu Wojewody o naruszaniu przez A. M. wyżej wymienionego zakazu. Rada ograniczyła się do samego tylko nieuchwalenia jakiejkolwiek uchwały w tej sprawie. W dniu [...] 7 radnych głosowało za przyjęciem projektu uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Radnego Rady Miejskiej A. M., 10 było przeciw, a 4 radnych wstrzymało się od głosu. Jeżeli rada gminy nie podejmie uchwały w wyznaczonym terminie, wojewoda wzywa ją do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (art.98a ust.1 u.s.g.). Wojewoda pismem z dnia 3 lipca 2003 r. wezwał Radę Miejską do podjęcia uchwały o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. W dniu 18 lipca 2003 r. Rada Miejska ponownie nie zaakceptowała projektu takiej uchwały czyli wezwanie Wojewody okazało się bezskuteczne. Rada gminy, wezwana przez wojewodę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, ma prawo do odmiennej, niż dokonana przez wojewodę w wezwaniu, oceny faktów skutkujących z mocy prawa wygaśnięciem mandatu określonej osoby. Ta ocena może przybierać postać milczenia, gdy rada gminy nie podejmuje odpowiedniej uchwały bądź postać uchwały o treści odmiennej niż wyrażona w wezwaniu. Bezskuteczny upływ terminu 30 dniowego oznacza brak odpowiedniego, jak stanowi u.s.g., aktu (uchwały). W tym przypadku termin "odpowiedni" należy interpretować jako akt o treści żądanej przez wojewodę (stwierdzający wygaśnięcie mandatu). Bezskuteczny upływ terminu rodzi po stronie wojewody kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego (wyrok NSA z dnia 17 października 2006 r., sygn. akt II OSK 1395/05). W razie bezskutecznego upływu terminu, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art.98a ust.2). W przedmiotowej sprawie Rada Miejska nie podjęła żadnej uchwały. W związku z tym Wojewoda pismem z dnia 19 sierpnia 2003 r. zawiadomił o zaistniałej sytuacji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, a następnie wydał zarządzenie zastępcze z dnia [...], nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego A. M. A. M. w swojej skardze podniósł zarzut, że art.24f ust.1 u.s.g. narusza jego wolności i prawa obywatelskie, a w szczególności prawo do wolnej działalności gospodarczej. Sąd nie uznał, aby ten zarzut był trafny. Nie ma wątpliwości, że wolność gospodarcza nie jest jedyną wartością, jaką chroni polski system prawny. Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że w przypadku radnego wykorzystującego w swej działalności gospodarczej mienie komunalne tej gminy, w której radny zdobył mandat, występuje konflikt co najmniej dwóch wartości chronionych porządkiem prawnym: z jednej strony jest wspomniana wolność gospodarcza, ale konkuruje ona w takim przypadku z nakazem zapobiegania nadużywaniu mandatu radnego do osiągania osobistych korzyści majątkowych. Ustawodawca miał prawo uznać, że możliwość nadużyć wystarczająco uzasadnia ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych. i wprowadzić do ustawy o samorządzie gminnym art.24f ust.1 i 1a. Kandydat do mandatu radnego musi dokonać wyboru między wykorzystywaniem mienia komunalnego do swej działalności gospodarczej – z jednej strony oraz wykonywaniem mandatu radnego. Sąd stwierdza, że przy wydawaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie doszło do naruszenia prawa: działał właściwy organ nadzoru, zaistniały przesłanki materialnoprawnego stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, Rada Miejska nie podjęła stosownej uchwały ani z własnej inicjatywy, ani na wezwanie Wojewody, powiadomiony został Minister właściwy do spraw administracji, między wezwaniem (pismo Wojewody z dnia 3 lipca 2003 r.) a dniem wydania zarządzenia zastępczego ([...]) upłynęły ponad 3 miesiące. Skoro nie doszło do naruszenia prawa przedmiotowego, to prawidłowo postąpił Wojewoda odmawiając uwzględnienia wezwania A. M. Dla uwzględnienia wezwania nie wystarcza naruszenie interesu prawnego czy uprawnienia osoby zainteresowanej, ale i naruszenie prawa przedmiotowego. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji, na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz.1270, zm.: Dz. U. 2004, nr 162, poz.1692 oraz 2005, nr 94, poz.788 i nr 169, poz. 1417 i nr 250, poz. 2118 oraz 2006, nr 38, poz. 268 i nr 208, poz.1536 i nr 217, poz. 1590 oraz 2007, nr 120, poz. 818, nr 121, poz. 831).