III SA/Kr 843/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Wojciech Jakimowicz Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 kwietnia 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry skargę oddala wyroku WSA w Krakowie z dnia 19 stycznia 2016r. Decyzją z dnia [...] 2015r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na A spółka komandytowa z siedzibą w W, karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 27 października 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "G", znajdującym się w K na B, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono cztery automaty do gry, które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Właścicielem przedmiotowych automatów była właśnie firma A spółka komandytowa. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji A spółka komandytowa z siedzibą w W wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji organu I instancji odwołująca się zarzuciła naruszenie: 1. art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na niezebraniu całego materiału dowodowego poprzez niepozyskanie do sprawy opinii biegłego opartej na badaniu urządzeń na okoliczność stwierdzenia przy pomocy wiadomości specjalnych, czy gry w rzeczywistości urządzano, a tym samym, czy istnieje przesłanka wymierzenia kary pieniężnej. 2. art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) w sprawie [...], wobec którego Urząd Celny prowadzi postępowanie karnoskarbowe dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej sygn. akt [...], gdzie A Sp.k. posiada status strony - interwenienta, podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie, albowiem wobec spółki istnieje możliwość orzeczenia środka karnego przepadku przedmiotów. 3. art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, których podstawą stosowania jest stwierdzenie naruszenia art. 14 ust. 1 tej ustawy, a który to art. 14 ust. 1 narusza konstytucyjny standard wolności działalności gospodarczej. Decyzją z dnia 30 kwietnia 2015r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na w/w automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal "G" nie posiada takiego statusu. Wątpliwości organu nie budzi również fakt, że to odwołująca się była urządzającym gry na automatach, gdyż była właścicielem przedmiotowych automatów i czerpała zyski z tego procederu. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 187 § 1 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej i próbą podważenia rangi środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdyż jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Zdaniem organu II instancji, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Organ odwoławczy zwrócił przy tym uwagę, że Spółka nie podjęła próby podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach. Za bezzasadne organ odwoławczy uznał również zarzuty dotyczące naruszenia przez organ I instancji przepisów Konstytucji RP, powołując się na wybrane orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP. Organ odwoławczy wskazał również, że przed Trybunałem Konstytucyjnym toczy się postępowanie wszczęte w związku z pytaniem prawnym WSA w Gliwicach czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007r. nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji. Pytanie to dotyczy więc podwójnej penalizacji, która ewentualnie mogłaby wystąpić przy prowadzeniu postępowania karnego i podatkowego w sprawie osoby fizycznej, tymczasem niniejsze postępowanie toczy się wobec spółki prawa handlowego. Organ odwoławczy zwrócił przy tym uwagę na fakt, że odwołująca się Spółka nie wykazała, by została ukarana w trybie postępowania karnego skarbowego przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ podatkowy. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji nie znalazł podstaw do jej uchylenia. A spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu l instancji. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 2 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej jako interwenienta za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) w sprawie sygn. akt [...] prowadzonej przez Urząd Celny, którego zakres przedmiotowy i podmiotowy jest tożsamy z przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej sygn. akt [...], podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że czynności przypisane skarżącej Spółce polegają na urządzaniu gier na automatach, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby Spółka gry hazardowe urządzała, ustalono bowiem jedynie tyle, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać. W uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka wskazała, że przedmiotem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 k.k.s. jest ten sam czyn, zawarte zaś w nich normy sankcjonujące konkurują do tego samego stanu faktycznego. Jednocześnie strona skarżąca, jako interwenient w postępowaniu karnoskarbowym objętym zaskarżoną decyzją, jest podmiotem, co do którego w oparciu o art. 30 § 5 k.k.s. istnieje możliwość orzeczenia przepadku przedmiotów zatrzymanych w postępowaniu i do spółki należących, tj. urządzeń objętych dwoma postępowaniami. Skarżąca Spółka stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Dyrektora Izby Celnej o zawężeniu zakazu podwójnego karania jedynie do oskarżonego (osoby fizycznej), w postępowaniu karnym skarbowym stroną jest również interwenient, wobec którego można orzec przepadek rzeczy. Przepadek zaś rzeczy jest środkiem karnym, stąd też zakaz podwójnego karania rozciąga się również na interwenienta. Strona skarżąca wskazała, że jakkolwiek kwestia niekonstytucyjności regulacji z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest rozważana przez WSA w Gliwicach w sprawie zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym na kanwie stanu faktycznego, gdzie zarówno obłożonym karą pieniężną, jak i sprawcą czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. jest osoba fizyczna, niemniej jednak spółka w postępowaniu karnoskarbowym również może posiadać status strony, wobec czego naruszenie zakazu podwójnego karania także dotyczy podmiotów kolektywnych. Zdaniem Spółki, orzeczenie środka karnego przepadku przedmiotów i jednoczesne wymierzenie jej kary pieniężnej z ustawy o grach hazardowych stanowi o niedopuszczalnym zdublowaniu odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji. W ocenie strony skarżącej doszło również do wadliwej subsumpcji ustalonego - w prawidłowy sposób - stanu faktycznego, gdyż skoro kara pieniężna może zostać nałożona jedynie na taki podmiot, który gry urządzał, to nie jest dopuszczalnym stosowanie art. 89 wobec takiego podmiotu, który gier nie urządzał, a jedynie - jak wynika to z opinii biegłego - jest właścicielem urządzeń, na których gry można urządzać. Zdaniem Spółki niczego nie zmienia w tym kontekście ustalenie poczynione w drodze eksperymentu procesowego, jest to bowiem instytucja dowodowa służąca doświadczeniu lub odtworzeniu możliwości gry na automacie, a nie odtworzeniu rzeczywiście zaszłej w przeszłości gry. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddaleni skargi. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ II instancji wskazał, że urządzanie gier nie może być utożsamiane z prowadzeniem, któremu ustawodawca niewątpliwie nadał inne znaczenie. Pojęcia te występują w ustawie o grach hazardowych niezależnie co oznacza, że każde z nich ma inną treść. Zdaniem organu II instancji, przedmiotowe pojęcie ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Bez wątpienia w zakresie tego pojęcia mieści się również skarżąca - właściciel automatów, czerpiący zyski z ich nielegalnego udostępniania poza kasynami gier. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia. W związku z zasadniczym zarzutem skargi, w pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Na wstępie należy zwrócić uwagę, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny". Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowi natomiast odrębną normę prawną, ale zależną od normy zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 tej ustawy. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji oraz że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Ocena skutków braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Należy zatem rozważyć, czy w świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych, w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo że podlegał obowiązkowi tej notyfikacji w powodu jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.2039 ze zm. Dz.U.2004.579). Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednakże uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. przestała naruszać porządek prawny. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem z poszanowaniem zasad efektywności i racjonalności działania. W orzecznictwie sądów administracyjnych zauważa się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji, powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywierają na przykład orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008r. II OSK 18745/07, LEX nr 357511). Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może zatem pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. Jeżeli więc uchybienia dostrzeżone w toku przeprowadzonej przez sąd administracyjny kontroli w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to ich stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został w rozpoznawanej sprawie konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się bowiem na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie przez sąd administracyjny 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyby zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej. W sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. W realiach rozpoznawanej sprawy nie ma podstaw do twierdzenia na zasadzie automatyzmu, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi (por. m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 oraz z dnia 17 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 793/15; także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej). W realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może zatem być odmowa stosowania jej przepisów. Sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w danej sprawie oceny stopnia wpływu naruszeń przepisów proceduralnych na wynik tej sprawy. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostała niezmieniona. W ocenie Sądu notyfikowanie, mające charakter przedłożenia projektu ustawy, jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Z powyższych względów zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Nie jest uzasadniony podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Strona skarżąca przywołuje w tym zakresie argumentację przytoczoną przez WSA w Gliwicach w uzasadnieniu postanowienia z dnia 21 maja 2012r., sygn. akt III SA/GI 1979/11 przedstawiającego Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz. U. z 2015r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązująca i są ostateczne. W tym stanie rzeczy zarzut wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza standard konstytucyjny (art. 2 Konstytucji RP) zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie, nie mógł w niniejszej sprawie odnieść skutku. Nieuzasadniony jest też podniesiony w skardze zarzut wadliwego zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z tego powodu, że w sprawie nie wykazano, że skarżąca urządza gry hazardowe na automatach, a jedynie wykazano, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać. Z treści protokołu kontroli z dnia 27 października 2014r. wynika, że strona skarżąca była właścicielem kontrolowanych automatów. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w którym kontrolujący znajdują w salonie gier na automatach takie właśnie automaty, które są eksploatowane, nie ma podstaw do zarzucenia organowi dowolności w ustaleniu, że w salonie tym były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jako nieuzasadniony należy również ocenić zarzut naruszenia przez organ art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niepozyskanie do sprawy opinii biegłego opartej na badaniu urządzeń na okoliczność stwierdzenia przy pomocy wiadomości specjalnych, czy gry w rzeczywistości urządzano, a tym samym, czy istnieje przesłanka wymierzenia kary pieniężnej. W ocenie Sądu ustalenie faktu urządzania gier na kontrolowanych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wymagało wiadomości specjalnych i - jak wyżej wykazano - w realiach niniejszej sprawy organ trafnie ustalił ten fakt. Tryb ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń stanowi kwestię odrębną. Organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych eksperymentów, z kolei skarżący kwestionując ten tryb zarzucił, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 w/w ustawy. Odnosząc się do tej kwestii należy wskazać, że brak podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, a skarżący zakwestionował jedynie tryb jego przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu. Przeprowadzony w sprawie dowód potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Argumentacja skargi w opisanym wyżej zakresie nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku, w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego Sąd nie stwierdził bowiem naruszenia prawa. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na czterech automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości 48.000 zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu (12.000 zł) i ilości automatów. Dlatego Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.