III SA/Kr 96/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Czeluśniak Sędziowie WSA Bożenna Blitek (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi P. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 listopada 2015 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na P. Z. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry. Organ I instancji podał, że w dniu 5 marca 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu nr [...] mieszczącym się w przejściu podziemnym w K w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdzie stwierdzono dwa urządzenia do gier "Hot Spot" oraz jedno urządzenie do gry "Vegas Multigame", uruchomione i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na wymienionych wyżej urządzeniach eksperymenty (gry kontrolne), które wykazały, że gry przeprowadzone na tych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie bez udziału grającego. Za podmiot urządzający gry na powyższych automatach organ I instancji uznał P. Z., który w kontrolowanym lokalu prowadził działalność na podstawie umowy najmu zawartej z właścicielem lokalu W. B. (k. 71 akt adm.). W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji P. Z. wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Decyzji organu I instancji odwołujący się zarzucił naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 91.11.209 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka – zdaniem odwołującego się nie może być stosowana. Decyzją z dnia 26 listopada 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 z późn. zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...]. Odnosząc się do zarzutu zawartego w odwołaniu organ odwoławczy podał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji. Organ II instancji wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w tym wyroku stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Organ odwoławczy zaznaczył, że zgodnie z wymienionym wyżej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady legalizmu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż przytoczone w decyzji przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy powołał się przy tym również na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy działał na podstawie i w granicach prawa. Nadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że losowy charakter gier urządzanych na skontrolowanych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik, gdyż zatrzymanie bębnów w każdym z tych urządzeń następuje automatycznie bez jego udziału. Prawidłowość tych ustaleń potwierdzona została dodatkowo w sprawozdaniach z badań tych urządzeń przeprowadzonych przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej. Ponadto gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Zdaniem organu II instancji, skoro gry wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy. Organ odwoławczy zaznaczył, że gry na skontrolowanych automatach urządzane były poza kasynem gry, albowiem lokal nr [...] usytułowany w przejściu podziemnym w K nie posiada takiego statusu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, nie budzi również wątpliwości okoliczność, że to P. Z. był podmiotem urządzającym gry na automatach, gdyż w lokalu, którym cały czas faktycznie dysponował i do którego posiadał tytuł prawny, odbywały się zorganizowane przez niego gry na automatach spełniających definicję urządzeń hazardowych. Organ odwoławczy dodał, że skontrolowane automaty znajdowały się w lokalu zajmowanym wyłącznie przez P. Z., gdyż umowa zawarta pomiędzy nim a P. B. (umowa podnajmu – k. 8 akt adm.) okazała się fikcyjna (przesłuchiwany P. B. wskazał, że tylko złożył podpis na dokumencie za wynagrodzeniem, jednak nie był świadomy co podpisuje). Organ odwoławczy uznał zatem, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest P. Z., który dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej P. Z. wniósł o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Zaskarżonej decyzji skarżący ponownie zarzucił naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 91.11.209 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka – jego zdaniem nie może być stosowana. Ponadto skarżący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez ich niezastosowanie i tym samym błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, podczas gdy okoliczności sprawy w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazują, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te oprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Skarżący wskazał, że przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z powołanymi powyżej przepisami. W tym stanie, jeśli państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed organem (sądem) krajowym powołać się na te okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania. Skarżący uważa zatem, że przepisy ustawy o grach hazardowych, jako uchwalone z naruszeniem obowiązku notyfikacji, uznać należy za nieskuteczne, co oznacza, że przedmiotowe postępowanie prowadzone było bez podstawy prawnej, a zatem jako takie powinno zostać umorzone. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych skarżący podał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala przyjąć, że skarżący prowadził gry na automatach bez koncesji lub zezwolenia i tym samym przyznał, że działał w sposób naruszający prawo, jednakże - jego zdaniem - podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł jedynie przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się wskazanymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skarżący stwierdził, że skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h to przyjąć należy, że kara za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Istotne jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie. Dyrektor Izby Celnej nie dostrzegł podstaw do różnicowania podstaw prawnych w zakresie sankcji administracyjnej w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Na wstępie należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Sąd orzekający zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd stwierdza więc, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzut podniesiony w skardze, a dotyczący wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreśla, że organy rozważały podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć dając temu wyraz w ich uzasadnieniu i dochodząc do prawidłowych konkluzji. Zdaniem Sądu, niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie stwierdził organ w odpowiedzi na skargę, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej wyżej ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis ten jest też przepisem szczególnym w stosunku do ogólnego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, który odnosi się do urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma zatem pierwszeństwo w stosowaniu przed art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Działalność w zakresie gier na automatach urządzana poza kasynem gry jest bowiem zawsze działalnością nielegalną i stanowi delikt przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a nie delikt z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Zdaniem Sądu, prawidłowo organy administracyjne obu instancji uznały, że to skarżący był urządzającym gry na skontrolowanych automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest bowiem każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jak wynika z akt sprawy skarżący zawarł w dniu 10 listopada 2011 r. z W. B. umowę najmu lokalu nr [...] mieszczącym się w przejściu podziemnym w K i na dzień kontroli to on dysponował kluczami do lokalu oraz zatrudniał w nim pracownice. Natomiast znajdująca się w aktach sprawy umowa podnajmu przedmiotowego lokalu zawarta w dniu 18 października 2011 r. pomiędzy skarżącym P. Z. (który na dzień 18 października 2011 r. nie mógł dysponować lokalem gdyż dopiero prawie miesiąc później, bo 10 listopada 2011 r. zawarł z W. B. umowę najmu tego lokalu) a P. B. okazała się fikcyjna, co potwierdziły zeznania P. B. (k. 64-65 akt administracyjnych). Sąd zwraca uwagę na to, że właścicielem tego lokalu jest W. B., co wynika z jego zeznań (k. 72-73 akt administracyjnych) oraz z pisma Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 30 sierpnia 2012 r. (k. 76 akt administracyjnych). Nie znajdując więc podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł - jak w sentencji.