III SA/Kr 992/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Bożenna Blitek (spr.) WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2016 r. sprawy ze skargi D. G. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na D. G. "A" karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 26 sierpnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w budynku K przy ul. K w T w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono włączone cztery automaty do gry. Organ I instancji ustalił, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach był D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A". Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji D. G. wniósł o jej uchylenie. Decyzji organu I instancji odwołujący się zarzucił: 1. błędne ustalenie okoliczności faktycznych poprzez niezasadne przyjęcie, iż na przedmiotowych urządzeniach elektronicznych mogły być prowadzone gry hazardowe, a w konsekwencji przyjęcie, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry. 2. naruszenie art. 187 § 1 i 3 o.p. poprzez nieuwzględnienie znanych organowi z urzędu faktów, tj.: wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach: C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z którym TSUE uznał pewne regulacje ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 WE z 1998 r., co implikuje niemożność ich stosowania. 3. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych, takie jak art. 14 ust. 1, zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i tym samym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach: C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe. 4. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ukaranie karą pieniężną osoby fizycznej, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry (vide art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych) i w związku z tym osoba taka mogłaby ponosić tylko odpowiedzialność karnoskarbową, określoną w art. 107 § 1 kks. Decyzją z dnia 21 maja 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektromechaniczne bądź elektroniczne, w tym komputerowe. Losowy charakter gier urządzanych na kontrolowanych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na wymienionych wyżej automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Wątpliwości organu nie budzi również fakt, że to odwołujący się był urządzającym gry na automatach, gdyż był właścicielem przedmiotowych automatów i "czerpał zyski z tego procederu". Organ odwoławczy stwierdził, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych może być nałożona nie tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy, ale na każdą osobę, która dokonała naruszenia, a więc była zaangażowana w udostępnienie automatu, zarządzała nim lub czerpała z tego korzyści. Tym samym organ odwoławczy nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego się, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, iż organ I instancji zasadnie więc wymierzył odwołującemu się karę pieniężną określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Organ II instancji nie znalazł również podstaw do kwestionowania wartości dowodowej eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, które stanowiły podstawę do ustaleń, w oparciu o które wydano zaskarżoną decyzję. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przeprowadzenie eksperymentu jest instrumentem procesowym możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, przy czym żaden przepis prawa nie wymaga, aby taki eksperyment musiał mieć potwierdzenie w opinii biegłego. Ponadto materiał dowodowy nie wskazuje, by odwołujący się podjął próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach. Organ podkreślił przy tym, że stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Organ II instancji nie podzielił stanowiska odwołującego się o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż przepisy te są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby, zdaniem organu, obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Organ odwoławczy wyjaśnił, że kara pieniężna, o której wyżej mowa, nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu II instancji, fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji nie znalazł podstaw do jej uchylenia. D. G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A", wniósł skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu l instancji. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ukaranie karą pieniężną podmiotu, podczas gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżący stwierdził, że tylko i wyłącznie Minister Finansów jest kompetentny do rozstrzygnięcia, czy dana gra ma charakter losowy i ani opinia prawna ani eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego nie może jej zastąpić. Skarżący podniósł, że podstawę wymierzenia kary powinna stanowić decyzja Ministra Finansów przesądzająca czy oferowane przez oskarżonego automaty są automatami do gry o charakterze losowym w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czy też nie. Zdaniem skarżącego, brak zwrócenia się do organu administracji o wydanie takiej decyzji stanowi istotne uchybienie wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, gdyż w przypadku wydania decyzji negatywnej przez Ministra Finansów czyn skarżącego w ogóle nie stanowiłby podstawy do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z przedmiotowymi urządzeniami. 2. naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne zastosowanie i wymierzenie kary w sytuacji, gdy niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz przepisów z nimi powiązanych. Skarżący powołał się na treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II K 55/14, z którego, jego zdaniem wynika, że w krajowym systemie prawnym niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i powiązanych z nimi przepisów innych ustaw. Skarżący stwierdził, że kara została mu wymierzona na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa i ustawy o grach hazardowych, a zatem na podstawie przepisów bezpośrednio powiązanych z przepisami technicznymi drugiej ze wskazanych ustaw. Są to zatem przepisy, które w świetle przytoczonego wyroku Sądu Najwyższego nie mogą być stosowane, gdyż ich stosowanie stanowiłoby naruszenie prawa unijnego. Skarżący podkreślił w szczególności blankietowy charakter przepisów dotyczących wymierzania kar. Jego zdaniem, przepisy te nie mogą funkcjonować w obrocie prawnym samodzielnie, gdyż ich treść zależna jest od przepisów technicznych. Tym samym, art. 2 wypełnia art. 14, ten z kolei stanowi dopiero podstawę do wymierzenia kary w trybie art. 89 ustawy o grach hazardowych. W ocenie skarżącego, wskazane przez niego przepisy mają charakter przepisów sprzecznych z prawem unijnym, a to ze względu na niedochowanie obowiązku notyfikacji. 3. naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie w/w przepisów, co może dodatkowo skutkować podwójnym ukaraniem skarżącego za jeden czyn. Skarżący wskazał, że podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie gry jest jedynie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna mająca siedzibę na terenie Rzeczpospolitej Polskiej. W konsekwencji powyższego skarżący uważa, że przedsiębiorca prowadzący działalność jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, podczas gdy ustawa nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skarżący stwierdził również, że z zasady demokratycznego państwa prawnego wynika zakaz wielokrotnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego. W takim wypadku nie ma znaczenia lokalizacja przepisu stanowiącego podstawę odpowiedzialności. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że regulacje zawarte w art. 2 ust. 6 i ust. 7 tej ustawy znajdują zastosowanie wyłącznie w stosunku do przedsięwzięć podejmowanych legalnie. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na konkretne orzecznictwo sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do treści art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) - Kodeks postępowania administracyjnego (kpa) organ prowadzący postępowanie administracyjne obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jak też obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć. Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że zarzuty te dotyczą zasadniczo dwóch kwestii tj.: 1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych oraz 2) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów i charakteru gier na nich przeprowadzanych oraz 3) określenia adresata decyzji. Zdaniem Sądu, problematycznym jest stwierdzenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych, będące podstawą wydanych decyzji, stanowią przepisy techniczne i z tego powodu ich projekt w postępowaniu ustawodawczym powinien być notyfikowany. Sąd zauważa, że wbrew twierdzeniu strony skarżącej, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (www.eur-lex.europa.eu) stwierdził: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą 2006/96, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów." Mając na względzie przytoczone wyżej brzmienie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., należy zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) nie umożliwiała prowadzenia gier hazardowych na automatach w sposób nieograniczony, czy niekontrolowany. Konkretny adres każdego takiego automatu do gry stanowił bezwzględny warunek legalnego urządzenia gier hazardowych na tych automatach i był podstawą naliczania konkretnych opłat. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. ustanowiła jedynie, że automaty do gry będą mogły być umieszczone tylko i wyłącznie w kasynach, czyli ich adresem może być tylko adres kasyna. Chociaż ilość automatów do gier hazardowych, na których można obecnie urządzać gry hazardowe w porównaniu do ich liczby sprzed wejścia w życie obowiązującej obecnie ustawy mogła się faktycznie zmniejszyć, to jednak nie można uznać, że nastąpiło prawne ich ograniczenie, skoro poprzednia ustawa nie przewidywała swobody przedsiębiorców w ich umieszczaniu, a nawet zobowiązywała przedsiębiorców do każdorazowego uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod kolejnym konkretnym adresem, z czym były związane opłaty przekazywane do budżetu Państwa i jednocześnie była możliwość kontroli prawidłowości funkcjonowania tych automatów. Okoliczności, że tak zlokalizowane automaty do gry pozwalały na nadużycia finansowe i gry nie o niskie, a o wysokie wygrane, co z kolei bardziej wpływało na uzależnienie graczy od hazardu, spowodowały rozpoczęcie prac legislacyjnych nad nową ustawą. Jednakże, co należy zaznaczyć, działalność przedsiębiorstw w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych (n.w.) w zamyśle ustawodawcy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miała na celu ścisłą kontrolę każdego automatu, na którym przedsiębiorca urządzał grę hazardową i pobieranie stosownych opłat od każdego automatu ustawianego pod konkretnym adresem, z którego konkretne i wymierne zyski miał czerpać zarówno przedsiębiorca jak i budżet państwa. Odstępstwo od zasady uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod każdym kolejnym konkretnym adresem zostało wprowadzone nie ustawą, a uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (opubl. ONSAiWSA 2010/1/4, Prok.i Pr.-wkł. 2011/3/41), na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 (opubl. OTK-A 2013/6/82, Dz.U.2013/1002): "...należy stwierdzić, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o n.w. Nie wynikał z niej jednak również zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Na gruncie takiego stanu materialnoprawnego dopuszczalność odpowiedniej zmiany zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności hazardowej stała się przedmiotem kontrowersji. W orzecznictwie sądów administracyjnych częściej była ona negowana, niż aprobowana, ale ostatecznie NSA - uchwałą siedmiu sędziów - ustalił w tej sprawie, korzystną dla przedsiębiorców wykładnię normy prawa procesowego, art. 155 k.p.a., która nie miała jednak charakteru powszechnie obowiązującego." Sąd zwraca także uwagę na okoliczność, że w niniejszej sprawie ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochronę zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu (i często wprost to wyraża) przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Nawet – zdaniem Sądu – na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na: "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności" między narodami. Nadto Sąd zauważa, że sama dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm. i Dz.U.UE-sp.13-20-337), na której art. 8 powołuje się strona skarżąca, nie zawierała żadnego przepisu prawa materialnego, co z kolei powoduje, że nie można zarzucić, aby przepisy materialne ustawy o grach hazardowych w jakikolwiek sposób naruszały przepisy tej dyrektywy w tym zakresie. Zdaniem Sądu, gdyby nawet przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych zawierają przepisy techniczne - w szczególności art. 14 ust. 1 - i poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 doszło do uchybienia natury legislacyjnej, to i tak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby obecnie ani uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie w dniu 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Sąd orzekający zauważa także, że dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie), która w art. 1 ust. 1 lit. b ustalając dla celów niniejszej dyrektywy definicję "usługi" wskazuje jednocześnie w załączniku nr I pkt 1 lit. d jako przykładowy wykaz usług nieobjętych niniejszą definicją: "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika", przy czym jest niewątpliwym, że do gier elektronicznych należą także gry hazardowe na automatach. Należy też zauważyć, że obowiązująca obecnie dyrektywa (UE) 2015/1535 w art. 1 ust. 6 stanowi: "Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatów, dla ochrony osób, w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem że środki te pozostają bez wpływu na produkt." Zdaniem Sądu, określenie "w szczególności pracowników" oznacza przede wszystkim to, że dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne dla ochrony osób. Niewątpliwym i zgodnym z uzasadnieniem projektu ustawy o grach hazardowych jest cel wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, która nie tylko miała "ucywilizować" rynek gier hazardowych, ale przede wszystkim zwiększyć ochronę osób, zwłaszcza młodych, przed skutkami uzależnienia od hazardu. Nie bez znaczenia dla przyjęcia takiego właśnie celu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest okoliczność, że przed uchwaleniem tej ustawy, w dniu 30 sierpnia 2009 r. Minister Zdrowia – z uwagi na znaczny wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu – przyjął uzależnienie od hazardu na listę chorób, których leczenie podlega refundacji z budżetu państwa, co zostało jednoznacznie potwierdzone w stenogramie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie P 4/14 zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (opubl. OTK-A 2015/3/30, Dz.U.2015/369) stwierdzającym m.in., że "art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji." Sąd podkreśla także, że brak jest jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw przepisów ustawy o grach hazardowych, które jako organy władzy publicznej, zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej – działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis ten znajduje swój odpowiednik w art. 120 Ordynacji podatkowej; "Organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa", jak również w art. 6 kpa: "Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa." Powyższe oznacza, że powyższe organy mają bezwzględny obowiązek stosowania obowiązujących przepisów ustawy aż do chwili, gdy przepisy te nie zostaną wyeliminowane z obowiązującego porządku prawnego w drodze np. stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny ich niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Mają także rację, zdaniem Sądu, organy administracyjne w zakresie trybu ustalenia charakteru kontrolowanego urządzenia. Organy dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, z kolei skarżący kwestionując ten tryb zarzucił, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 omawianej ustawy o grach hazardowych. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie podziela pogląd o posiadaniu przez organy autonomicznych uprawnień do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Pogląd ten jest obecnie w orzecznictwie utrwalony i znajduje poparcie w stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, m.in. w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, w uzasadnieniu którego stwierdzono: "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Także w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. (...) art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Odnosząc więc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Nieuzasadniony jest także podniesiony w skardze zarzut niewłaściwego określenia adresata decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej. Za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto naruszenia dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd wskazuje także, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) stwierdził także: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Nie znajdując więc podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł - jak w sentencji.