II SA/Łd 1134/18

Dnia 26 lutego 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski Sędziowie Sędzia WSA Paweł Kowalski (spr.) Sędzia WSA Barbara Rymaszewska Protokolant st. specjalista Lidia Porczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 roku sprawy ze sprzeciwu B. M. i M. M. od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie ustalenia odszkodowania za nieruchomość - oddala sprzeciw. a.bł. Wojewoda [...] decyzją z [...], wskutek odwołania B. i M. małżonków M., działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 października 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) uchylił decyzję Starosty [...] z [...]., którą orzeczono o: 1. ustaleniu odszkodowania na rzecz M. i B. M. za nieruchomość oznaczoną w ewidencji gruntów jako działka nr 5/11 o powierzchni 0,4859 ha, położoną w obrębie [...], gminie K., która przeszła z mocy prawa na własność Gminy K. z przeznaczeniem pod drogę publiczną zgodnie z decyzją Starosty [...] o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z 1 grudnia 2016 r., polegającej na "budowie drogi gminnej na odcinku od ul. A do ul. B w km 0+000 - 0+649.84 (w zakresie jezdni, chodnika, ścieżki rowerowej, zjazdów indywidualnych) wraz z infrastrukturą: sieci i przyłączy: wodociągowych, sanitarnych, deszczowych, gazowych, kanalizacji kablowej (telekomunikacji), elektroenergetycznej (oświetlenie uliczne, linia kablowa średniego napięcia, linia kablowa niskiego napięcia wraz z przyłączami kablowymi, stacja transformatorowa) oraz przebudowie linii napowietrznej niskiego napięcia (kolizja z elementami drogi); 2. tym, że do wypłaty odszkodowania określonego w pkt 1 zobowiązany jest Gmina K. . Kwota odszkodowania należna M. i B. M. zostanie wpłacona na wskazany przez nich rachunek bankowy. Wypłata odszkodowania nastąpi jednorazowo, w terminie do 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna. Wojewoda w uzasadnieniu powyższej decyzji wyjaśnił, że na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1474, zw. dalej specustawą drogową) Starosta [...] wydał w dniu 1 grudnia 2016 r. decyzję o realizacji inwestycji drogowej polegającej na budowie drogi gminnej od ul. A do ul. B wraz z infrastrukturą oraz przebudową linii napowietrznej niskiego napięcia. Nieruchomości znajdujące się w granicach przedmiotowej inwestycji przeszły, zgodnie z sentencją decyzji, na własność Gminy K., z dniem, w którym decyzja stała się ostateczna. Decyzja uzyskała walor ostateczności z dniem 20 stycznia 2017 r.. W wyniku powołanej decyzji w liniach rozgraniczających teren inwestycji znalazła się działka nr 5/11, powstała w wyniku podziału działki nr 5/4. Na podstawie odpisu księgi wieczystej nr KW Nr [...] ustalono, że nieruchomość stanowiła własność M. M. i B. M., we wspólności ustawowej majątkowej małżeńskiej. Następnie Starosta [...] ww. decyzją z [...], wydaną na podstawie art. 12 ust. 4a, ust. 4f i 5, art. 18 ust. 1 specustawy drogowej, art. 129, art. 130, art. 132 i art. 134 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2018 r. poz. 121, powołanej jako u.g.n.) oraz art. 104 i art. 107 kpa, orzekł o ustaleniu odszkodowania na rzecz M. i B. M. za wskazaną nieruchomość, do wypłaty którego zobowiązany była Gmina K. . Organ wyjaśnił, iż w sprawie ustalenia odszkodowania za nieruchomość zajętą pod inwestycję drogową niezbędne jest uzyskanie opinii rzeczoznawcy majątkowego określającej wartość nieruchomości (art. 12 ust. 5 specustawy drogowej). W rozpoznawanej sprawie, ustalając wysokość odszkodowania organ pierwszej instancji oparł się na operacie szacunkowym sporządzonym 24 listopada 2017 r. przez rzeczoznawcę majątkowego J.S., jednak, jak dodał, sam fakt sporządzenia opinii przez rzeczoznawcę majątkowego, a więc osobę spełniającą określone wymagania fachowe, nie jest wystarczający do uznania jego mocy dowodowej. Dopiero po dokonaniu przez organ administracji kontroli sporządzonej wyceny, która to weryfikacja musi być szczególnie wnikliwa, gdyż operat stanowi zasadniczą podstawę dla określenie wysokości odszkodowania, wycena ta może być podstawą do rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej i wydania decyzji kształtującej obowiązek finansowy strony postępowania. Analizując treść przepisu § 36 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz. U. nr 207, poz. 2019 ze zm.). Organ odwoławczy podkreślił, że warunkiem prawidłowego ustalenia wysokości odszkodowania za nieruchomość, której własność została odjęta dotychczasowemu właścicielowi na podstawie specustawy drogowej, jest właściwa identyfikacja przeznaczenia wycenianego gruntu według ściśle określonego stanu nieruchomości, co winno być wyjaśnione i udokumentowane przez organ administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu. Jak podał ustawodawca w § 36 ust. 1 rozporządzenia w sprawie wyceny, przeznaczenie nieruchomości należy ustalić zgodnie z art. 154 u.g.n. bez uwzględniania ustaleń decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, a przyjmując stan nieruchomości z dnia wydania decyzji. W niniejszej sprawie zatem należało ustalić przeznaczenie nieruchomości wg stanu z dnia 1 grudnia 2016 r. Stosownie natomiast do treści przepisu art. 154 ust. 1, 2 i 3 u.g.n. przy określaniu przeznaczenia nieruchomości należy uwzględnić zapisy planu miejscowego, a w przypadku jego braku - zapisy studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, ewentualnie, w przypadku braku ww. dokumentów, uwzględniając faktyczny sposób użytkowania nieruchomości. W przedmiotowej sprawie zaś organ pierwszej instancji nie przeprowadził samodzielnego postępowania w zakresie ustalenia przeznaczenia gruntu wg stanu na dzień wydania decyzji zezwalającej na realizację inwestycji drogowej, co Wojewoda ocenił jako poważne uchybienie. Zagadnienie to było bowiem kluczowe dla oceny przyjętego jako dowód w sprawie ww. operatu szacunkowego z 24 listopada 2017 r.. W toku prowadzonego postępowania odwoławczego uzyskano z Urzędu Gminy w K. informacje odnośnie przeznaczenia działki nr 5/11, położonej w obrębie [...], według stanu na dzień 1 grudnia 2016 r.. Jak wynika z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miejscowości [...], zatwierdzonego uchwałą Nr [...] Rady Gminy K. z dnia [...]. (Dz. Urz. Województwa [...] z [...]. poz. [...]) działka nr 5/11 znajduje się w jednostce urbanistycznej KDD - teren drogi dojazdowej, KDL - teren drogi lokalnej, KDZ - teren drogi zbiorczej, 1MN, 2MN - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz 1MN/U - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usługowej. Z treści operatu szacunkowego z 24 listopada 2017 r. wynika zaś, że biegła prawidłowo powołała zapisy ww. dokumentu planistycznego, jednakże dalszą analizę i charakterystykę rynku oparła na innych założeniach, niż wynikające z tego dokumentu. Biegła dokonała wyceny gruntu, w podejściu porównawczym - metodą korygowania ceny średniej, przyjmując do porównań rynek nieruchomości niezabudowanych przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną i usługi wskazując, iż obecny poziom cen za 1 m2 takiego gruntu jest znacznie wyższy niż poziom cen na regionalnym rynku nieruchomości za 1 m2 gruntu przeznaczonego lub zajętego pod drogi publiczne. Uszło uwadze rzeczoznawcy, iż skoro szacowana nieruchomości miała w części również przeznaczenie drogowe, przeprowadzenie wyceny powinno było nastąpić także w oparciu o nieruchomości o takim właśnie przeznaczeniu. Sytuacja, w której działka zajęta pod inwestycję drogową, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w planie zagospodarowania przestrzennego, położona jest w części na obszarze o przeznaczeniu pod zabudowę mieszkaniową i usługi, a w części na terenach drogowych, w powiązaniu z regulacją zawartą w § 36 ust. 1 i 4 rozporządzenia nakazuje oszacowanie nieruchomości osobno w częściach położonych na terenach zabudowy mieszkaniowej oraz usługowej i osobno w częściach położonych na terenach drogowych, proporcjonalnie do wskazań dokumentu planistycznego. W ocenie organu odwoławczego rzeczoznawca majątkowy dokonała zatem błędnej wykładni przepisu § 36 rozporządzenia w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego. W tabeli nr 1 na stronach 10-11 operatu szacunkowego została przedstawiona baza transakcyjna obejmująca 36 transakcji nieruchomości gruntowych niezabudowanych o przeznaczeniu pod drogi publiczne z obszaru południowo-zachodniej części województwa [...], z okresu: styczeń 2016 r. - listopad 2017 r. Skoro biegła wykazała, iż na analizowanym rynku regionalnym występowały transakcje porównywalne dotyczące nieruchomości zajętych lub przeznaczonych pod drogi publiczne, zobowiązana była przyjąć te dane i dokonać wyceny części nieruchomości o przeznaczeniu drogowym w oparciu o wykazane transakcje. W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, iż operat szacunkowy nie został sporządzony w sposób prawidłowy, bowiem nie spełnia wymogów wynikających z § 36 ust. 4 rozporządzenia, a zatem nie jest możliwe określenie na jego podstawie należnego byłym właścicielom, odszkodowania. Końcowo organ podkreślił, iż nietrafny jest zarzut, iż określona kwota odszkodowania nie została powiększona o 5 %, zgodnie z art. 18 ust. 1e specustawy drogowej Organ zaznaczył, iż oświadczenie właścicieli spornego gruntu zostało przez nich złożone w dniu 4 listopada 2016 r. w Starostwie Powiatowym w [...], a nie przedłożone inwestorowi drogowemu, który był jedynym właściwym podmiotem do objęcia i rozporządzania nieruchomością. Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej wydana została dopiero w dniu 1 grudnia 2016 r.. Zatem w niniejszej sprawie nie mogło dojść do objęcia nieruchomości w posiadanie przez zarządcę drogi, skoro zawiadomienie o wydaniu decyzji rodzącej obowiązek wydania nieruchomości nie zostało jeszcze faktycznie w sprawie wydane. Tym samym trudno uznać, że doszło do wydania nieruchomości, z zachowaniem 30 - dniowego terminu określonego w art. 18 ust. 1 specustawy. W dniu 4 listopada 2016 r. zarządca drogi nie był jeszcze nowym właścicielem zajętej pod drogę działki, nie mógł zatem, na mocy oświadczenia dotychczasowych właścicieli objąć nieruchomości w posiadanie. Sprzeciw od powyższej decyzji wnieśli B.M. i M. M., zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: - art. 138 § 2 kpa, w związku z art. 18 ust. 1e pkt 1 specustawy drogowej, polegające błędnym wydaniu decyzji uchylającej decyzję Starosty [...] z [...], i przekazującej sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, w sytuacji w której należało wydać decyzję uchylająca decyzje Starosty [...] i orzec co do istoty sprawy, poprzez powiększenie odszkodowania o 5%; - art. 138 § 2, w związku z art. 139 kpa, polegające na niekorzystnym dla odwołujących się wydaniu decyzji uchylającej decyzje Starosty [...] i przekazującej sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia; - art. 138 § 2, w związku z art. 139 i art. 7, 77 § 1, 84 § 1 kpa, polegające, na błędnym zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy majątkowego na okoliczność ustalenia wartości wywłaszczonej nieruchomości na potrzeby przyznania odszkodowania z tytułu wywłaszczenia nieruchomości pod drogę publiczna. W uzasadnieniu wskazali między innymi, że Wojewoda [...] nie uwzględnił stanowiska skarżących dotyczącego powiększenia należnego im odszkodowania o 5% na postawie art. 18 ust.1e pkt 1 specustawy drogowej. Uchylając decyzję Starosty [...] organ odwoławczy wskazał, iż czyni to z tego powodu, że operat szacunkowy na podstawie którego przyznano odszkodowanie został wykonany wadliwie, czym naruszył art. 139 kpa, działając na niekorzyść strony, bowiem przyznane odszkodowanie może być niższe. Nadto skoro Wojewoda, mając dostępny materiał dowodowy nie był w stanie ocenić, czy uchylenie decyzji Starosty będzie niekorzystne dla skarżących czy też nie, albowiem nie dysponował prawidłowym operatem szacunkowym, to powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego na ustalenie wysokości odszkodowania w prawidłowy sposób. W odpowiedzi na sprzeciw Wojewoda [...] wniósł o oddalenie sprzeciwu, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewoda [...] wyjaśnił, że zastosował dyspozycję przepisu art. 138 § 2 kpa., bowiem zachodzi w sprawie konieczność sporządzenia nowego operatu szacunkowego, a jego wykonanie w ramach postępowania przed organem drugiej instancji prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje Sprzeciw nie jest zasadny. Na wstępie wyjaśnić należy, że instytucja sprzeciwu od decyzji wprowadzona została do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm.) ustawą z dnia 7 kwietnia 2017r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935) i obowiązuje od 1 czerwca 2017 r.. Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w dziale III rozdziale 3 "a" p.p.s.a. (art. 64 a – 64 e). W myśl art. 64 a p.p.s.a. sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa., tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Co więcej, zgodnie z art. 64b § 1 p.p.s.a. do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Podkreślić także należy, że szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Analiza przepisów Rozdziału 3a p.p.s.a. wskazuje, iż wprowadzenie instytucji sprzeciwu do procedury sądowoadministracyjnej miało na celu uproszczenie postępowania przed sądami administracyjnymi i przyspieszenie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 kpa, zwanych decyzjami kasacyjnymi. Zgodnie z treścią art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, nie zaś, jak w przypadku skarg, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 p.p.s.a. Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 kpa. - art. 151a § 1 zd. 1. p.p.s.a. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw - art. 151a § 2 p.p.s.a. Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 kpa, a zatem odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na zasadzie art. 138 § 2 kpa sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W myśl art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., sygn. II OSK 2279/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe rozważania prowadzą do akceptacji stanowiska organu. Co już zostało wskazane, rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Sprzeciw nie jest natomiast środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasacyjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się jedynie do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w przepisie art. 138 § 2 kpa. Nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Kontrolując zaskarżoną decyzję wskazać należy, że akta administracyjne potwierdzają prawidłowość zastosowania przez organ art. 138 § 2 kpa w przedmiotowej sprawie. Organ pierwszej instancji dopuścił się bowiem naruszenia przepisów prawa procesowego (art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 107 § 3 kpa), przy czym konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W przedmiotowej sprawie doszło do sytuacji, w której organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przyznać należy rację Wojewodzie [...], że organ pierwszej instancji zaniedbał swój obowiązek i nie dokonał w sposób prawidłowy weryfikacji operatu szacunkowego, będącego podstawą ustalenia odszkodowania. Poza sporem w niniejszej sprawie jest, że szacowana nieruchomość znajduje się na terenach przestrzeni dróg publicznych, zatem zastosowanie w sprawie znajduje § 36 ust. 4 rozporządzenia z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego, według którego w przypadku gdy na realizację inwestycji drogowej została wywłaszczona lub przejęta z mocy prawa nieruchomość, która na dzień wydania decyzji była przeznaczona pod inwestycję drogową, wartość rynkową określa się, przyjmując przeznaczenie nieruchomości przeważające wśród gruntów przyległych, chyba że określenie wartości jest możliwe przy uwzględnieniu cen transakcyjnych nieruchomości drogowych. Podkreślenia wymaga, że w świetle powołanego przepisu § 36 ust. 4 rozporządzenia punktem wyjścia przy ustalaniu wartości rynkowej nieruchomości przejętej pod drogę publiczną jest porównanie transakcji nieruchomości drogowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych, które tutejszy sąd w pełni podziela, przyjmuje się, że opisany w przepisie porządek ustalania obszaru analizowanego nie jest przypadkowy, co powoduje, że gdy dane z rynku lokalnego są niewystarczające, to rzeczoznawca majątkowy dokonujący wyceny obowiązany jest kierować się danymi z rynku regionalnego. Jeżeli i rynek regionalny nie jest w stanie dostarczyć niezbędnych danych, dopiero wówczas można kierować się przeznaczeniem nieruchomości przeważającym wśród gruntów przyległych (por. wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2017 r. sygn. akt I OSK 2311/15, dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tylko w tej sytuacji spełniony zostanie warunek zakładający brak możliwości uwzględnienia cen transakcyjnych nieruchomości drogowych na rynku lokalnym i regionalnym. Dopiero brak wystarczających danych odnoszących się do tego typu transakcji, z rynku lokalnego i regionalnego, umożliwia odstąpienie przez rzeczoznawcę od tego sposobu wyceny i dokonanie jej przy wykorzystaniu danych dotyczących transakcji nieruchomościami o przeznaczeniu przeważającym wśród gruntów przyległych do szacowanej nieruchomości. W przedmiotowej sprawie słusznie zauważył organ odwoławczy, że rzeczoznawca majątkowy dokonała błędnej wykładni przepisu § 36 rozporządzenia w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego. Jak zasadnie wskazał Wojewoda tabeli nr 1 na stronach 10-11 operatu szacunkowego (k. 20-21 akt administracyjnych organu odwoławczego) została przedstawiona baza transakcyjna obejmująca 36 transakcji nieruchomości gruntowych niezabudowanych o przeznaczeniu pod drogi publiczne z obszaru południowo-zachodniej części województwa [...], z okresu: styczeń 2016 r. - listopad 2017 r. Skoro biegła wykazała, iż na analizowanym rynku regionalnym występowały transakcje porównywalne dotyczące nieruchomości zajętych lub przeznaczonych pod drogi publiczne, zobowiązana była przyjąć te dane i dokonać wyceny części nieruchomości o przeznaczeniu drogowym w oparciu o wykazane transakcje. W konsekwencji słuszne jest stanowisko, że operat szacunkowy nie został sporządzony w sposób prawidłowy, bowiem nie spełnia wymogów wynikających z § 36 ust. 4 rozporządzenia, a zatem nie jest możliwe określenie na jego podstawie należnego byłym właścicielom, odszkodowania. Wobec powyższego konieczność sporządzenia nowego operatu szacunkowego uzasadnia z kolei zastosowanie art. 138 § 2 kpa, gdyż operat jest głównym dowodem, w oparciu o który następuje rozstrzygnięcie sprawy. Jak wskazuje się w orzecznictwie przeprowadzenie tego dowodu oznacza w istocie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części i uzasadnia wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 11 lutego 2010 r. sygn. akt I OSK 564/09, dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Operat szacunkowy wpływa bowiem bezpośrednio na treść decyzji kształtującej prawa i obowiązki stron postępowania i dlatego należy zagwarantować im prawo do oceny tego operatu przez organy obu instancji. Mając powyższe na względzie uznać należało, że Wojewoda [...] zasadnie zastosował art. 138 § 2 kpa, uznając, iż organ pierwszej instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tym samym niezasadne okazały się zarzuty skargi. Mając bowiem na uwadze zarzut skargi, że uwzględnienie powyższego uchybienia organu pierwszej instancji może (choć nie musi) w efekcie prowadzić do zmniejszenia przyznanego odszkodowania, odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 4 maja 1998 r., sygn. akt FPS 2/98. Choć uchwała ta była podjęta w innym stanie prawnym (zmieniło się brzmienie art. 138 § 2 kpa), to do dziś zachowuje aktualność. Stanowi mianowicie, że przepis art. 139 kpa (zakaz reformatio in peius) nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego, wydanej na podstawie art. 138 § 2 kpa. Wobec tego, stwierdzenie przez Wojewodę [...] wskazanego uchybienia, jako skutkującego koniecznością sporządzenia nowego operatu szacunkowego, musiało prowadzić do wydania decyzji kasacyjnej. Oznacza to, że ostatnio sporządzony w tej sprawie operat szacunkowy zawiera nieprawidłowości, które uniemożliwiają dalsze jego wykorzystywanie w celu ustalenia przedmiotowego odszkodowania. Także zarzut dotyczący faktu, iż określona kwota odszkodowania nie została powiększona o 5 %, zgodnie z art. 18 ust. 1e specustawy drogowej jest bezzasadny. Słusznie wskazał organ odwoławczy, że przepis ten stanowi, iż w przypadku, w którym dotychczasowy właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości objętej decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej odpowiednio wyda tę nieruchomość lub wyda nieruchomość i opróżni lokal oraz inne pomieszczenia niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o wydaniu decyzji, o której mowa w art. 17, doręczenia postanowienia o nadaniu decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej rygoru natychmiastowej wykonalności albo w którym decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stała się ostateczna, wysokość odszkodowania powiększa się o kwotę równą 5% wartości nieruchomości. Ustawodawca uzależnił zatem przyznanie odszkodowania powiększonego o 5 % od łącznego spełnienia następujących przesłanek: 1) wydania przez właściciela/użytkownika wieczystego nieruchomości objętej zezwoleniem na realizację inwestycji drogowej oraz opróżnienia i wydania lokali i innych pomieszczeń, 2) dokonania powyższych czynności w określonym w art. 18 ust. 1e specustawy drogowej terminie. Wywiązanie się z powyższego uprawnia właściciela nieruchomości (użytkownika wieczystego) do uzyskania podwyższonego o 5 % odszkodowania. Natomiast określony w przepisie art. 18 ust. 1e specustawy drogowej 30-dniowy termin, w którym właściciel wydaje nieruchomość inwestorowi jest terminem prawa materialnego, ma charakter nieprzekraczalny i nie ma do niego zastosowania instytucja przywrócenia terminu. Skoro w przepisie art. 18 ust. 1e specustawy drogowej mowa o "wydaniu" nieruchomości w określonym terminie to w tym terminie powinno dojść do przekazania nieruchomości inwestorowi albo w sposób wyraźny (przez złożenie stosownego oświadczenia woli), albo w sposób dorozumiany tj. gdy właściciel nie czyni przeszkód w objęciu nieruchomości w posiadanie przez inwestora lub przez podmiot działający na jego zlecenie (wykonawcę). Oczywistym jest jednak, że aby to bierne zachowanie byłego właściciela mogło skutkować otrzymaniem 5% bonusu to konieczne jest aby w terminie określonym w przepisie inwestor objął nieruchomość w posiadanie. W przeciwnym wypadku nie można mówić o faktycznym wydaniu, ani o tym że do niego doszło w przypisanym terminie. Do wydania w sposób dorozumiany nie wystarcza bowiem jedynie wola wydania po stronie wydającego. Potrzebne jest jeszcze objęcie tej nieruchomości w posiadanie przez inwestora. Dopiero wówczas można mówić o dorozumianym wydaniu (przekazaniu) nieruchomości inwestorowi (zob. powołany przez Wojewodę wyrok NSA z 13 lipca 2018 r., sygn.. akt I OSK 990/18). W przedmiotowej sprawie oświadczenie właścicieli spornego gruntu zostało przez nich złożone w dniu 4 listopada 2016 r. w Starostwie Powiatowym w [...] (k. 1 akt organu pierwszej instancji) , a nie przedłożone inwestorowi drogowemu, który był jedynym właściwym podmiotem do objęcia i rozporządzania nieruchomością. Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej wydana została dopiero w dniu 1 grudnia 2016 r.. Powyższe zestawienie dat, jak słusznie zauważył Wojewoda jednoznacznie wskazuje, że w niniejszej sprawie nie mogło dojść do objęcia nieruchomości w posiadanie przez zarządcę drogi, skoro zawiadomienie o wydaniu decyzji rodzącej obowiązek wydania nieruchomości nie zostało jeszcze faktycznie w sprawie wydane. Trudno zatem uznać aby doszło do wydania nieruchomości, z zachowaniem 30 - dniowego terminu określonego w art. 18 ust. 1 specustawy drogowej. W dniu 4 listopada 2016 r. zarządca drogi nie był jeszcze nowym właścicielem zajętej pod drogę działki, nie mógł zatem, na mocy oświadczenia dotychczasowych właścicieli objąć nieruchomości w posiadanie. Wobec powyższego sąd, w oparciu o art. 151 a § 2 p.p.s.a., sprzeciw oddalił. IB