II SA/Łd 934/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi - Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Rymaszewska, Sędziowie Sędzia WSA Renata Kubot-Szustowska (spr.), Sędzia NSA Grzegorz Szkudlarek, Protokolant asystent sędziego Anna Dębowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2010 r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie odmowy rozbiórki części ogrodzenia wybudowanego między nieruchomościami - oddala skargę. Decyzją nr [...] z dnia [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14.czerwca 1964r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. nr 98 z 2000r., poz. 1071 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania J. J. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. nr [...] z dnia [...] o odmowie rozbiórki części ogrodzenia wybudowanego między nieruchomościami usytuowanymi w Ł., przy ul. A 5 i 7, przylegającego do budynku mieszkalnego zlokalizowanego na nieruchomości przy ul. A 5, uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę temuż organowi do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu 31.sierpnia 2009r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. wpłynęło pismo J. J., zawierające wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie ogrodzenia międzyposesyjnego, zlokalizowanego między nieruchomościami przy ul. A 5 i 7 w Ł. a usytuowanego w odległości około 6 cm od ściany budynku wnioskodawczyni, w sposób powodujący zawilgocenie ściany i uniemożliwiający dostęp do niej. W dniu 5.października 2009r. organ I instancji przeprowadził oględziny na wskazanych nieruchomościach, stwierdzając, iż ogrodzenie wykonano z płyt betonowych "w granicy między nieruchomościami z przesunięciem o 6 cm w stronę nieruchomości ul. A 7", wysokość ogrodzenia od strony nieruchomości A 5 wynosi 2,30 m, natomiast od strony nieruchomości ul. A 7 – odpowiednio 2,18 -2,20 m. Ustalono nadto, iż ogrodzenie posadowione jest o jedno przęsło poza narożnik budynku mieszkalnego w taki sposób, że zachodzi na budynek sąsiadów o 87 cm w odległości 6 cm od ściany tego budynku, w wyniku czego między obiektami powstało zagłębienie w gruncie, gdzie gromadzi się woda. Ponadto ustalono, że ogrodzenie zacienia budynek od strony wschodniej. Ponownie przeprowadzone w dniu 18.marca 2010r. oględziny potwierdziły, iż od strony nieruchomości przy ul. A 7 wysokość słupka ogrodzenia przy chodniku oraz drugiego od strony podwórka wynosi 2,20 m, zaś teren nieruchomości w rejonie ogrodzenia nie wykazuje widocznych pochyłości. Z protokołu oględzin wynika, iż spadek gruntu widoczny jest w odległości około 30 cm przy ścianie budynku na posesji A 7 tj. ściany równoległej do ogrodzenia. Natomiast od strony posesji przy ul. A 5, wysokość ogrodzenia wynosi 2,30 m. W tak ustalonym stanie faktycznym organ I instancji odmówił rozbiórki ogrodzenia, którego dotyczyło postępowanie. W uzasadnieniu wskazano, iż ogrodzenie od strony posesji przy ul. A 7 (tj. od strony nieruchomości inwestora), nie przekracza wysokości 2,2 m, wobec czego inwestor nie był zobowiązany do zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru jego wykonania. W odwołaniu od powyższego rozstrzygnięcia J. J. wskazała, iż nie zgadza się z jego treścią, wnosząc o jego uchylenie i doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem i przepisami prawa budowlanego. W ocenie organu odwoławczego decyzja organu I instancji wydana została bez należytego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 28 ustawy z dnia 7.lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. nr 156 z 2006r., poz. 1118 ze zm.) roboty budowlane można rozpocząć jedynie na postawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Przepis art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego zwalnia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w odniesieniu do robót budowlanych, polegających na budowie ogrodzenia, przewiduje jednocześnie obowiązek zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru wykonania ogrodzeń, o ile usytuowane są od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (art.30 ust. 1 pkt 3 ustawy). W analizowanej sprawie ustalono, iż jakkolwiek od strony posesji inwestora przedmiotowe ogrodzenie nie przekracza wysokości, określonej przepisem art.30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, to jednak od strony nieruchomości sąsiedniej jego wysokość wynosi 2,30 m Obowiązujące przepisy ustawy Prawo budowlane nie różnicują sytuacji prawnej od tego, czy zrealizowane ogrodzenie przekracza ustawowo określoną wysokość wyłącznie od strony działki sąsiedniej w stosunku do działki inwestora, w wyniku różnicy poziomu gruntu, czy też z obu stron. W tej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, organ nadzoru budowlanego zobligowany jest do przeprowadzenia stosownego postępowania w trybie art. 49 b ustawy. Wobec tego zaś, że postępowanie wspomniane nie zostało przeprowadzone w żadnej jego części organ II instancji nie ma możliwości skorzystania z kompetencji reformatoryjnych, gdyż godziłoby to w zasadę dwuinstancyjności postępowania, statuowanej w art. 15 k.p.a. W tej sytuacji zatem, konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła J. J. zarzucając naruszenia art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, art. 49 b ustawy Prawo budowlane, art. 6, 9 i 77 k.p.a. "z uwzględnieniem art. 2,, art.7, art. 30, art. 32 Konstytucji jak i innych praw międzynarodowych zapewnionych w demokratycznym państwie prawa", art. 10 k.p.a. "z powiązaniem z art. 79 k.p.a.", art. 12 § 1, art. 35-37 k.p.a. W konkluzji wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, jako "decyzji z rażącym naruszeniem prawa na szkodę obywatela". W obszernym uzasadnieniu skargi wskazała, iż sporne ogrodzenie nie spełnia wymogów bezpieczeństwa oraz jest niezgodne z art. 29 ust.1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane. Ma bowiem wysokość 2,30 m i "nachodzi ok. 1 m na budynek mieszkalny". Między ogrodzeniem a ścianą budynku powstało zagłębienie, gromadzące wodę, która zalewa fundamenty jej budynku. Aby usytuować ogrodzenie sąsiedzi podkopali jej budynek, stwarzając zagrożenie utratą oparcia oraz uszkodzeniem konstrukcji, co uniemożliwia zapewnienie bezpieczeństwa należącemu do niej mieniu a także stanowi bezpośrednie zagrożenia dla zdrowia i życia. Na ścianach jej pomieszczeń powstało zawilgocenie, grzyb i pleśń. Odnosząc się do przeprowadzonych przez organ I instancji czynności wskazała, iż nie zapewniono jej prawa do czynnego udziału w oględzinach, przeprowadzanych na sąsiedniej posesji, co jest sprzeczne z regułą opisaną w art. 79 k.p.a. W sposób opieszały prowadzono również postępowanie w sprawie, początkowo odmawiając jego wszczęcia. Dopiero po interwencji w organie wyższego stopnia została wydana decyzja w sprawie. Nastąpiło to po upływie ustawowego terminu do jej załatwienia. W odczuciu skarżącej prowadzone w niniejszej sprawie postępowanie jest opieszałe i "poniża godność", doprowadzając do powstania szkody materialnej i krzywdy moralnej. Niszczone jest bowiem jej mienie i dobytek a takie działanie stwarza bezpośrednie zagrożenie dla jej zdrowia. Wskazała, iż ma prawo do dobrej administracji, bezstronnego, rzetelnego i sprawiedliwego załatwienia sprawy w rozsądnym terminie, uczciwej sprawiedliwej procedury administracyjnej oraz prawo do osobistego przedstawienia sprawy zanim zostanie podjęty środek mogący negatywnie wpłynąć na jej sytuację; prawo do skutecznego środka odwoławczego, do ochrony mienia i zdrowia oraz poszanowania godności i ochrony własności, gwarantowane przez Konstytucję RP, prawo krajowe i międzynarodowe. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, odwołując się do uzasadnienia stanowiska, zawartego w motywach zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 5.listopada 2010r. skarżąca wniosła "odrzucenie wniosku [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. o oddalenie skargi" i "przyjęcie" jej skargi jako zasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola wspomniana sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (§ 2). Sąd administracyjny, uwzględniając skargę, uchyla zaskarżony akt w całości albo części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa, dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub też inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jeżeli natomiast zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach - stwierdza nieważność orzeczenia w całości lub części. Stwierdzenie wydania aktu z naruszeniem prawa wchodzi zaś w grę, o ile zachodzą przyczyny, określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach (art. 145 ustawy z dnia 30.sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm., powoływanej dalej jako p. p. s. a.). Po myśli art. 134 § 1 p. p. s. a. rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p. p. s. a.). Biorąc pod uwagę tak zakreśloną kognicję oraz przyczyny wzruszenia aktów organów administracji, Sąd nie stwierdził, by zaskarżona decyzja naruszała przepisy prawa w stopniu pisanym w powołanych wyżej przepisach. Decyzją wspomnianą, Ł. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] w całości i przekazał sprawę temuż organowi do ponownego rozpatrzenia. Wskazany przepis normuje zaś rozstrzygnięcie organu odwoławczego, określone mianem decyzji kasacyjnej, która podejmowana jest w sytuacji, gdy organ stwierdzi istotne braki w materiale dowodowym, stanowiącym podstawę rozstrzygnięcia organu I instancji. Braki te muszą być na tyle istotne, że ich usunięcie wymagałoby przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zgodnie z powołaną normą, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wtedy, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego, albo co prawda postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (wyrok NSA z 10.kwietnia 1997 r. I SA/Po 1237/96, POP 1998, nr 3, poz. 92). W ocenie Sądu, wskazany przepis znalazł w przedmiotowej sprawie prawidłowe zastosowanie zaś organ odwoławczy w sposób właściwy skorzystał z uprawnień kasacyjnych, uzasadniając wydane w tym zakresie rozstrzygnięcie. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia organ odwoławczy słusznie bowiem stwierdził, że przeprowadzone przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. postępowanie administracyjne, naruszało zasady procedowania, co z uwagi na charakter sprawy mogło mieć wpływ na treść zaskarżonej decyzji. Uprawniona jest zatem konkluzja o konieczności przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji. Przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające (na co wskazuje również strona skarżąca) dotknięte było uchybieniami natury procesowej (wadliwie, z naruszeniem art. 79 k.p.a., przeprowadzone oględziny, niezapewnienie stronom prawa do czynnego w nich udziału). Niezależnie od tego zgodzić należy się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że organ I instancji nie rozpoznał istoty sprawy. Kwestią otwartą pozostaje bowiem zarówno zagadnienie legalności wzniesienia ogrodzenia tzw. międzyposesyjnego jak i ewentualne zagrożenie bezpieczeństwu mienia skarżącej, które może powodować. Podjęcie zaś decyzji przez organ I instancji bez przeprowadzenia należytego postępowania wyjaśniającego, nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 maja 2007r., sygn.akt I OSK 1859/06, niepubl. w zbiorze urzędowym, dostępny w Systemie Informacji Prawnej Lex nr 338621, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 października 2007r., sygn.akt II SA/Gl 143/07, niepubl. w zbiorze urzędowym, dostępny w Systemie Informacji Prawnej, Lex nr 341073). Odnosząc się natomiast do poglądów prawnych organu odwoławczego, zaprezentowanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wskazać należy, iż zalecenia o jakich mowa w zdaniu drugim art. 138 § 2 k.p.a., wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 2007r., sygn. akt II OSK 502/06, niepubl. w zbiorze urzędowym, dostępny w Systemie Informacji Prawnej Lex nr 339485). Oznacza to, że przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, organ odwoławczy może jedynie udzielić wskazówek co do zakresu postępowania dowodowego w pierwszej instancji. Nie może natomiast ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez ten organ. Art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a. pozostawia bowiem uznaniu organowi odwoławczemu wskazanie, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ I instancji. Z powołanego przepisu nie wynika zaś, by organ I instancji był związany poglądem prawnym, wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Wskazane okoliczności dowodzą trafności konkluzji organu odwoławczego o potrzebie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie w całości a w konsekwencji – prawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. dla podjętej decyzji o charakterze kasacyjnym. Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi podkreślić należy, iż kognicja sądu w badanej sprawie ograniczała się do kontroli decyzji organu administracji o charakterze ściśle proceduralnym. Merytoryczne zarzuty, dotyczące wykładni i zastosowania poszczególnych przepisów ustawy Prawo budowlane, jako przedwczesne, nie mogły zatem skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze powyższe, wobec tego że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 p. p. s. a., orzekł o oddaleniu skargi jako bezzasadnej. A.D.