II SA/Łd 993/17

Dnia 6 marca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Magdalena Sieniuć, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Rosińska, Sędzia NSA Anna Stępień (spr.), , Protokolant Starszy sekretarz sądowy Aneta Panek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2018 roku sprawy ze sprzeciwu R. N. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...], znak: [...] w przedmiocie nałożonego obowiązku oddala sprzeciw. LS Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...], znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., po rozpatrzeniu odwołania R. N., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] nr [...], znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Jak wynika z akt sprawy PINB w [...] decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1332) – dalej w skrócie "P.b.", art. 104 k.p.a. nałożył na J. K. "obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku gospodarczego wraz z instalacjami i urządzeniami budowlanymi, zlokalizowanego na działce nr ewid. 71, obręb [...], ul. A 15a w T., realizowanego niezgodnie z decyzją Starosty [...] z dnia [...] nr [...], znak [...] o pozwoleniu na budowę, w terminie do 29 grudnia 2017 r. Od powyższej decyzji odwołał się R. N., wnosząc o jej uchylenie i nakazanie rozbiórki budynku realizowanego nielegalnie, sprzecznie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.). W odpowiedzi na odwołanie z dnia [...] J. K. - reprezentowany przez radcę prawnego J. K., wniósł o pozostawienie pisma bez rozpoznania z uwagi na brak podpisu R. N. pod odwołaniem na podstawie art. 64 § 2 k.p.a., a w razie uzupełnienia braku formalnego odwołania, utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W kolejnym piśmie, które wpłynęło do [...]WINB [...] pełnomocnik inwestora przyznał, że do przedmiotowego budynku wykonano przyłącze gazowe. Do budynku nie została podłączona zewnętrzna i wewnętrzna instalacja gazowa. Zamontowanie w/w rury podyktowane było względami praktycznymi ze strony inwestora. Rozpoczęto proces ocieplania budynku. Rurę umieszczono na budynku, aby nie demontować i nie uszkodzić ocieplenia. Jego zdaniem wykonanie prac dotyczących instalacji nie można traktować jako odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. W uzupełnieniu odwołania z dnia [...] R. N. wniósł ponownie o uchylenie decyzji PINB i nakazanie rozbiórki budynku. Wspomnianą na wstępie decyzją z dnia [...] [...]WINB, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W jej uzasadnieniu [...]WINB wyjaśnił, że [...] do PINB wpłynął wniosek A. i R. N., reprezentowanych przez pełnomocnika J. N. o przeprowadzenie kontroli prawidłowości oraz legalności inwestycji prowadzonej na podstawie decyzji z dnia [...] o pozwoleniu na budowę namiotu na pomieszczenie gospodarcze, na działce nr 71, obręb [...] w T. przy ul. A 15a, której inwestorem jest J. K. Wnioskodawcy wskazali, że inwestor uzyskał pozwolenie na budowę namiotu na pomieszczenie gospodarcze. Projekt przewidywał wybudowanie kontenerowego namiotu blaszanego, jako gotowego obiektu zakupionego od producenta o powierzchni zabudowy 160 m2. Jednak inwestor, sprzecznie z projektem, realizuje obiekt w tradycyjnej konstrukcji murowanej z wylewanymi, żelbetowymi słupami, nadprożami oraz wieńcem, posadowionym na zbrojonych ławach fundamentowych. Pismem z dnia [...] organ I instancji zwrócił się do Starostwa Powiatowego w [...] o udostępnienie oryginałów akt sprawy dotyczącej decyzji z dnia [...] o pozwoleniu na budowę. Dnia [...] A. i R. N., reprezentowani przez pełnomocnika J. N., zwrócili się do organu I instancji z wnioskiem o wstrzymanie procesu inwestycyjnego do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia przez właściwe organy o prawidłowości realizacji inwestycji. W trakcie oględzin nieruchomości przeprowadzonych w dniu [...] PINB ustalił, że działka nr ewid. 71, zlokalizowana przy ul. A 15a w T. stanowi współwłasność M. i J. K. Na działce prowadzona jest inwestycja w oparciu o udzielone decyzją Starosty z dnia [...] pozwolenie na budowę. Organ I instancji zbadał zgodność prowadzonej budowy z udzielonym pozwoleniem na budowę, dokonał zwymiarowania budowanego obiektu oraz ustalił, że prowadzony jest dziennik budowy dla w/w inwestycji. Obecny w czasie kontroli J. K. przedłożył do wglądu dokumenty dotyczące dokonanych podczas budowy zmian konstrukcji obiektu ze stalowej na murowaną, które zostały zakwalifikowane przez projektanta jako zmiany nieistotne (kopie rysunków zamiennych z oznaczonymi zmianami przedłożone przez inwestora stanowią załącznik do protokołu). PINB wykonał również dokumentację fotograficzną obiektu oraz zobowiązał inwestora do przedłożenia w terminie 7 dni szkicu z wytyczenia geodezyjnego obiektu. Z treścią protokołu z oględzin zapoznano w dniu [...] J. N., który stwierdził, że zmiana konstrukcji z namiotu na budynek jest zmianą istotną, która wymagała uzyskania nowego pozwolenia na budowę. Oświadczył również, że nowopowstająca konstrukcja murowana budynku oddziałuje negatywnie na dz. nr ewid. 74 w postaci stałego zacienienia. Następnie, po wszczęciu w dniu 25 maja 2017 r. postępowania administracyjnego w sprawie prawidłowości przedmiotowej inwestycji, PINB [...] zwrócił się do Biura Architekta Miasta w Urzędzie Miasta w T. o udzielenie informacji, czy ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. z 2015 r., poz. 199 z późn.zm.), studium lub miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dopuszczają nazewnictwo obiektu - namiot gospodarczy (namiot na pomieszczenie gospodarcze), w celu ustalenia faktycznej funkcji obiektu budowlanego realizowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...]. W odpowiedzi z dnia [...] Urząd poinformował, że przedmiotowa inwestycja polegająca na budowie namiotu na pomieszczenie gospodarcze, ma być w odniesieniu do wyżej przywołanych przepisów przekryciem namiotowym o przeznaczeniu do użytkowania przekraczającym termin jednego roku. Rolą decyzji o warunkach zabudowy jest przesądzenie o możliwości powstania nowej zabudowy w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Decyzja o warunkach zabudowy nie rozstrzyga zagadnień techniczno-budowlanych, ale powinny one zostać rozstrzygnięte przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej, który przesądza o ostatecznym kształcie projektowanego obiektu. W kolejnym piśmie z dnia [...] R. N. zwrócił się o przeprowadzenie oględzin i wstrzymanie robót budowlanych. Poinformował ponadto o wykonaniu przyłącza gazowego do przedmiotowego obiektu budowlanego, a także o ociepleniu, wykonanego niezgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę otworu okiennego, który miał zostać wypełniony luksferami. Dnia [...] organ I instancji przesłuchał kierownika budowy B. L. w sprawie przedmiotowej budowy, który potwierdził wykonanie instalacji wewnątrz przedmiotowego budynku, tj. instalacji elektrycznej i wodnej (hydraulicznej), ale nie był w stanie potwierdzić, czy w budynku występuje instalacja gazowa. Ponadto oświadczył, że zgodnie z jego wiedzą na zewnątrz budynku nie wykonywano żadnych instalacji. Podniósł także, że w dniu [...] nastąpi zgodne z przepisami zabezpieczenie terenu budowy. PINB załączył do akt sprawy potwierdzoną za zgodność z oryginałem kserokopię dziennika budowy z dnia [...]. Następnie w trakcie oględzin nieruchomości przeprowadzonych w obecności inwestora J. K. i kierownika budowy PINB ustalił, że w przedmiotowym budynku w trakcie realizacji są instalacje wewnętrzne elektryczna i wodna, do budynku doprowadzona jest także instalacja gazowa (zaślepiona). Projekt budowlany zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę nie przewidywał wykonania w w/w budynku żadnych instalacji. Inwestor nie zajął stanowiska w kwestii realizacji przedmiotowej inwestycji oraz odmówił podpisania protokołu z oględzin bez podania przyczyny. PINB sporządził dokumentację fotograficzną przedmiotowego obiektu. W dniu [...] Starostwo Powiatowe w [...] zwróciło się do PINB o skontrolowanie terenu przedmiotowej nieruchomości i przekazanie informacji, czy wykonano tam instalację gazową, co ma związek z prowadzonym postępowaniem o wydanie pozwolenia na budowę. W odpowiedzi PINB poinformował o wynikach prowadzonego postępowania oraz zwrócił się o przesłanie kserokopii potwierdzonego za zgodność z oryginałem projektu budowlanego na wykonanie instalacji gazowej, złożonego w Starostwie w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, które Starostwo przesłało przy piśmie z dnia [...]. Wobec poczynionych ustaleń PINB postanowieniem z dnia [...] nr [...], znak: [...], na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 50 ust. 2 P.b. oraz art. 123 k.p.a., wstrzymał z dniem doręczenia w/w postanowienia roboty budowlane polegające na budowie budynku, zlokalizowanego na działce nr ewid. 71, obręb [...] przy ul. A 15a w T., niezgodnie z udzielonym decyzją Starosty [...] z dnia [...] pozwoleniem na budowę, których inwestorem jest J. K. z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego i doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 P.b. W dniu [...] do PINB wpłynęło zawiadomienie Wojewody [...] z dnia [...] o wszczęciu na wniosek A. i R. N. postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...]. Decyzją z dnia [...] Wojewoda [...] odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty z [...]. W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym PINB orzekł jak w decyzji z dnia [...]. Zdaniem [...]WINB wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. jest możliwe w przypadku jednoznacznie ustalonego przez organ nadzoru budowlanego wystąpienia istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i powinno być poprzedzone, w przypadku prowadzenia robót budowlanych, wydaniem przez organ nadzoru budowlanego postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. Organ odwoławczy wskazał następnie, że postanowieniem z dnia [...] nr [...], znak: [...], po rozpatrzeniu zażalenia A. i R. N. - reprezentowanych przez pełnomocnika J. N. oraz zażalenia J. K. - reprezentowanego przez radcę prawnego M. B. – D., uchylił postanowienie PINB z dnia [...] oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zatem zasadnym jest również uchylenie decyzji PINB z dnia [...]. Uchylając w/w postanowienie i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, [...]WINB przyjął stanowisko, że organ I instancji pomimo zebrania obszernego materiału dowodowego uprawdopodabniającego wprowadzenie istotnych odstępstw podczas budowy budynku gospodarczego, realizowanej na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...], nie dokonał jednoznacznej kwalifikacji, jakie zmiany wprowadzone przez inwestora podczas budowy posiadały charakter istotny, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści uzasadnienia postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, wydanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 4 P.b. W ocenie [...]WINB wydanie przedmiotowego postanowienia było przedwczesne z uwagi na niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy. To, czy w danym wypadku odstępstwo, mimo że dotyczy jednego z parametrów wymienionych w art. 36a ust. 5 pkt 1-7, ma charakter istotny, zależy od okoliczności danej sprawy. Za takim rozumieniem tego przepisu, pozostawiającym organom administracji budowlanej pewien margines uznaniowości, przemawia wykładnia celowościowa tego artykułu. [...]WINB odnosząc się do zarzutów odwołania oraz pism odwołującego i inwestora wskazał, że organ I instancji prawidłowo prowadzi postępowanie w trybie art. 50 i art. 51 P.b. w przedmiocie wprowadzenia istotnych odstępstw podczas budowy budynku gospodarczego. W ocenie organu odwoławczego na wprowadzenie istotnych odstępstw wskazuje fakt wykonania przez inwestora części zewnętrznej i wewnętrznej instalacji gazowej w przedmiotowym budynku gospodarczym. Już w toku prowadzonego przez PINB postępowania administracyjnego inwestor złożył do Starostwa wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę instalacji gazu ziemnego (zewnętrznej i wewnętrznej) dla potrzeb budynku gospodarczego na działkach nr ewid. 66 i 71, położonych w obrębie ewid. [...] w T. Odnosząc się do żądania odwołującego o wydanie nakazu rozbiórki przedmiotowego budynku gospodarczego [...]WINB wyjaśnił, że brak jest aktualnie podstaw prawnych do wydania takiego nakazu. W tej sprawie nie ma miejsca samowolna budowa obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez dokonania zgłoszenia, która skutkowałaby koniecznością prowadzenia postępowania w trybie art. 48 albo 49b P.b. Ponadto [...]WINB podzielił stanowisko PINB, że udzielone pozwolenie na budowę, dotyczyło budowy budynku gospodarczego, określonego jako namiot na pomieszczenie gospodarcze. Zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty z dnia [...] projektowany obiekt to budynek gospodarczy w postaci kontenerowego namiotu blaszanego jako gotowego obiektu zakupionego od producenta. Zgodnie z art. 2 pkt 2 P.b. pod pojęciem "budynku" należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Obiekt budowlany, którego dotyczyło pozwolenie na budowę udzielone przez Starostę posiada takie właśnie cechy. Wydanie przez organ nadzoru budowlanego decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, w przypadku prowadzenia postępowania w trybie art. 50 i art. 51 P.b. w sprawie wprowadzenia istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę lub innych warunków pozwolenia na budowę, jest możliwe wyłącznie w przypadku określonym w art. 51 ust. 5 P.b., czyli w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Jednakże z uwagi na uchylenie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych i konieczność ponownego przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania w powyższej sprawie, na obecnym etapie przedwczesne jest rozstrzyganie co do zasadności ponownego wydania przez PINB decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. [...]WINB zwrócił także uwagę na uchybienie organu I instancji w postaci sformułowania sentencji decyzji PINB. W świetle art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. na organie nadzoru budowlanego ciąży obowiązek ustalenia, czy istnieje potrzeba wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Ustalenia takiego organ dokonuje już w decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 nakłada obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oraz może nałożyć obowiązek, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem wówczas, gdy stwierdzi, że istnieje taka potrzeba, jeszcze zanim zostanie przedłożony projekt budowlany zamienny. Od powyższej decyzji [...]WINB R. N. wniósł sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Odpowiadając na sprzeciw [...]WINB wniósł o jego oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w motywach zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 6 marca 2018 r. sąd postanowił dopuścić tymczasowo aplikanta adwokackiego M. L. do udziału w sprawie w charakterze pełnomocnika skarżącego, zobowiązując go do złożenia upoważnienia substytucyjnego w terminie 3 dni, pod rygorem pominięcia czynności z jego udziałem. Następnie przewodnicząca stwierdziła, że do akt sprawy wpłynęło pismo J. K. reprezentowanego przez radcę prawnego J. K. o dopuszczenie do udziału w charakterze uczestnika postępowania. Sąd postanowił odrzucić wniosek z uwagi na jego niedopuszczalność. W dalszej kolejności pełnomocnik skarżącego oraz skarżący poparli sprzeciw. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, zważył co następuje: Sprzeciw podlegał oddaleniu. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn.zm.) – przywoływanej dalej w tekście jako "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny bada więc co do zasady, czy zaskarżony akt administracyjny jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Granice sądowej kontroli legalności decyzji kasacyjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zostały wyraźnie zawężone przez ustawodawcę na skutek nowelizacji przepisów p.p.s.a., dokonanej mocą art. 9 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935), która weszła w życie z dniem 1 czerwca 2017 r., poprzez dodanie w dziale III po rozdziale 3 rozdziału 3a w brzmieniu: "Rozdział 3a Sprzeciw od decyzji" art. 64a-art. 64e p.p.s.a. i dodanie po art. 151 art. 151a p.p.s.a. Zgodnie z art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej (art. 64b § 1 p.p.s.a.). W postępowaniu wszczętym sprzeciwem od decyzji przepisu art. 33 nie stosuje się (art. 64b § 3 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (art. 64e p.p.s.a.). W myśl art. 151a p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 (§ 1). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (§ 2). Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie (§ 3). Z powyższego wynika więc, że kontrola decyzji kasacyjnej dokonywana przez sąd administracyjny w ramach sprzeciwu ma wyłącznie charakter formalny i ogranicza się w tym wypadku do zbadania, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd badając w tak zakreślonych granicach legalność decyzji kasacyjnej [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. stwierdził, że została ona podjęta zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., stanowiącym, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dla potrzeb rozstrzygnięcia sprawy niniejszej wskazać trzeba, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wypracowanym na tle przywołanej normy prawnej przyjmuje się, że decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia może być podjęta tylko w sytuacjach, określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w I instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady bowiem, orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu, mają charakter wyjątkowy. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie wyłącznie jego ocena. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (vide: wyrok WSA w Łodzi z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 264/17 – Lex nr 2314040). Zatem, żeby organ odwoławczy mógł wydać decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., muszą zostać spełnione dwie przesłanki: po pierwsze - postępowanie przed organem pierwszej instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, po wtóre - konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć, przy czym nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych ma zawsze istotny wpływ na wynik sprawy (vide: wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2064/15 – Lex nr 2290811). Zauważyć w związku z tym trzeba, że decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, ale stanowi wręcz przeszkodę do jego ostatecznego ukształtowania. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Ponowne postępowanie, jakie się będzie przed nim toczyć, nie jest jednak dalszym ciągiem ani "przedłużeniem postępowania" odwoławczego. Sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy, zarówno faktyczny, jak i prawny (vide: wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15 – Lex nr 2315542). Analiza zgromadzonego w rozpoznawanej sprawie materiału dowodowego dowodzi, że przed organami nadzoru budowlanego prowadzone jest na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. i art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. postępowanie naprawcze w przedmiocie prawidłowości inwestycji realizowanej w oparciu o pozwolenie na budowę, udzielone na mocy decyzji Starosty [...] z dnia [...]. W rozumieniu art. 50 P.b. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (ust. 1 pkt 4). W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych należy: pkt 1 - podać przyczynę wstrzymania robót; pkt 2 - ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń (ust. 2). W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych można nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz (ust. 3). Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych traci ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, chyba że w tym terminie zostanie wydana decyzja, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo w art. 51 ust. 1 (ust. 4). Na postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych służy zażalenie (ust. 5). Stosownie zaś do brzmienia art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Przywołane wyżej normy prawne określają sekwencję czynności podejmowanych przez organ nadzoru budowlanego w ramach prowadzonego postępowania naprawczego. Z konstrukcji przepisów art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., zastosowanych na gruncie sprawy niniejszej wynika, że ocena, czy istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę ma miejsce i w jakim zakresie, należy do organu nadzoru budowlanego, który jest tu związany postanowieniami art. 36a ust. 5 P.b. Ocenę co do istnienia odstępstw, ich charakteru i zakresu organ powinien posiadać już w dacie podjęcia postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. Zatem, organ I instancji zanim wyda postanowienie w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. powinien poczynić wyczerpujące ustalenia faktyczne, mające na celu wykazanie, czy w konkretnym wypadku doszło do wykonania robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. W trakcie dalszego postępowania, kontynuowanego już na mocy przepisów art. 51 ust. 1, ocena ta powinna zostać zweryfikowana, ponieważ po ustaleniu, jakie konkretnie odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę miały miejsce w toku prowadzonych robót budowlanych, organ nadzoru budowlanego winien - w decyzji określonej w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. - nałożyć na inwestora obowiązek zarówno przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, jak również - w razie konieczności - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Istotne odstąpienia od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego mogą mieć charakter odstępstw, które nie naruszają przepisów prawa materialnego i wówczas będą mogły podlegać legalizacji, oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane. W realiach rozpoznawanej sprawy zgodzić się trzeba z [...]WINB, że usunięcie z obrotu prawnego postanowienia PINB z dnia [...] o wstrzymaniu robót budowlanych miało niewątpliwie istotny wpływ dalsze funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji PINB z dnia [...], wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Bezspornie rację ma [...]WINB twierdząc, że organ I instancji uchylił się od wyczerpującego i niebudzącego wątpliwości ustalenia, na czym konkretnie polegają istotne odstępstwa od zatwierdzonego decyzją Starosty [...] z dnia [...] o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego dokonane przy budowie budynku gospodarczego na działce nr ewid. 71, obręb [...], ul. A 15a w T. Wprawdzie organ I instancji ustalił, że inwestor realizuje budynek gospodarczy w technologii murowanej z instalacjami elektryczną, wodociągową i gazową, podczas gdy według projektu przedmiotowy budynek miał być gotowym, kontenerowym namiotem blaszanym, bez jakichkolwiek przyłączy, nie mniej jednak uchylił się od jednoznacznego określenia na czym - jego zdaniem - polegają zmiany pomiędzy realizowanym przez J. K. budynkiem gospodarczym, a zatwierdzonym projektem budowlanym obejmującym budowę namiotu na pomieszczenie gospodarcze, określenia charakteru stwierdzonych zmian i następnie kwalifikacji, które z nich mają charakter istotnych odstępstw w rozumieniu art. 36a P.b. Szczegółowej weryfikacji ze strony PINB powinny podlegać zatem takie elementy jak: projekt zagospodarowania działki lub terenu; charakterystyczne parametry obiektu budowlanego: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość, liczba kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; zapewnienie warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne; zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; uzyskanie lub zmiana opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia: budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Jednocześnie organ winien mieć na uwadze, że według art. 36 ust. 5a P.b. nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Dopiero na tej podstawie PINB mógłby ustalić ewentualny zakres opracowania projektu budowlanego zamiennego. Natomiast w rozpoznawanej sprawie, co potwierdza obszerna dokumentacja załączona do akt sprawy oraz uzasadnienie decyzji PINB, powyższych ustaleń brak. Nadto, jak trafnie zauważył [...]WINB, organ I instancji nie zweryfikował z należytą starannością, czy zachodzi potrzeba wykonania określonych czynności lub robót budowlanych celem doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, jak wymaga tego art. 51 ust. 3 pkt 3 P.b. Nie budzi wobec tego wątpliwości, że organ I instancji powinien ponownie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, zgodnie z regułami określonymi art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Brak poprawnie ustalonego stanu faktycznego sprawy, przedstawionego następnie w motywach podjętego rozstrzygnięcia, czyni decyzję PINB w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego co najmniej przedwczesną i niemożliwą do zaakceptowania, co uzasadniało jej skasowanie przez [...]WINB w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Reasumując, skoro decyzja [...]WINB odpowiada przesłankom z art. 138 § 2 k.p.a., sąd oddalił sprzeciw na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. Na marginesie powyższych rozważań wyjaśnić trzeba, że powodem odrzucenia wniosku o dopuszczenie J. K. do udziału w charakterze uczestnika postępowania jest brzmienie art. 64b § 3 p.p.s.a. M.K.