III SA/Łd 1043/17

Dnia 13 lutego 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Referent- stażysta Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2018 roku sprawy ze skargi P.K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. III SA/Łd 1043/17 UZASADNIENIE Decyzją z [...] (znak [...]), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) [dalej: Ordynacja podatkowa], art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.) [dalej: ustawa o grach hazardowych], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] (znak [...]) wymierzającą P. K. karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach A. oraz B. poza kasynem gry w lokalu C. przy ul. [...] w [...] należącym do P. K. Z akt sprawy wynika, że w trakcie przeprowadzonej kontroli 9 kwietnia 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w zakresie kontroli urządzania gier na automatach zgodnie z ustawą o grach hazardowych, w lokalu w lokalu C. przy ul. [...] w [...] należącym do P. K., kontrolujący ujawnili trzy urządzenia, o nazwie: A. numer [...], A. numer [...] oraz B. bez numeru. Urządzenia były o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych, były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Na ich ekranach wyświetlały się symbole i ikony gier identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Ww. urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerami poświadczenia rejestracji oraz numerami zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, ponadto osoby obecne przy czynnościach kontrolnych – K. K. i P. K. nie przedstawili kontrolującym jakiejkolwiek dokumentacji w tym zakresie. Celem ustalenia zasad działania urządzeń, funkcjonariusze celni przystąpili do przeprowadzenia eksperymentów, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W wyniku eksperymentu stwierdzono, iż w grach, przeprowadzonych na urządzeniu występował element losowości, tym samym przedmiotowe automaty wyczerpują definicję automatu do gier, zamieszczoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego w [...], postanowieniem z [...], wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry, na ww. automatach. Postanowieniem z [...] organ I instancji dopuścił jako dowód w sprawie uwierzytelnione kopie opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. z 7 listopada 2015 r. oraz 15 stycznia 2016 r. Z kolei postanowieniem z [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] włączył do akt sprawy uwierzytelnioną kopię opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. z 1 sierpnia 2016 r. Następnie decyzją z [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...]wymierzył karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Od powyższej decyzji skarżący wniósł odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej; 1. naruszenie przepisu art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; 2. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, ze skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; 4. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zaskarżoną decyzją z [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu powołał brzmienie przepisów art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 4, art. 3, art. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 i art. 90 ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ustawy o grach hazardowych). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 w/w ustawy). W oparciu o zebrany materiał dowodowy, organ ustalił, że jak wynika z akt sprawy urządzenia o nazwie: A. zostały wstawione do baru przy ul. [...] w [...], na podstawie zawartej 1 września 2014 r. pomiędzy C. P. K. (Wydzierżawiający) a firmą D. Sp. z o.o., z siedzibą w [...] (Dzierżawca) umowy dzierżawy powierzchni. Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu C. w [...], przy ul. [...] na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" (§ 1 pkt 1 i 3 umowy). Za dzierżawę skarżący miał otrzymywać miesięcznie 300,00 zł brutto, w oparciu o wystawioną przez niego fakturę VAT (§ 2 umowy). Umowa została zawarta na czas nieokreślony (§ 3 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których Dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Dzierżawcę (§ 4 umowy). Do umowy na dzierżawę powierzchni z 1 września 2014 r. sporządzano 1 października 2014 r. aneks. Zgodnie z § 1 aneksu Wydzierżawiający miał otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości 300,00 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Czynsz dzierżawny miał być płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy. Z kolei, urządzenie o nazwie: B. bez numeru fabrycznego zostało wstawione do baru przy ul. [...] w [...] na podstawie umowy zawartej 4 marca 2014 r. pomiędzy C. P. K. (Wydzierżawiający) a E. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (Dzierżawca). Zgodnie z § 1 pkt 1 i 2 umowy, przedmiotem umowy jest dzierżawa powierzchni 2 m2, w lokalu użytkowym położonym w barze przy ul. [...] w [...], a Dzierżawca będzie wykorzystywać przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów i monet. Z tytułu umowy Dzierżawca zobowiązał się do zapłaty Wydzierżawiającemu czynszu dzierżawnego w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych zwanych przychodami (§ 2 pkt 1 b umowy). Zgodnie z § 7 umowy Dzierżawca może bez zgody Wydzierżawiającego oddać przedmiot dzierżawy w poddzierżawę innemu podmiotowi, ale wyłącznie na działalność, o której mowa w § 1 pkt 2. W przypadku włamania do lokalu o którym mowa w § 1 ust. 1 lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia wstawionych do niego urządzeń będących własnością Dzierżawcy, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić o zaistniały zdarzeniu zarówno Dzierżawcę, jak również właściwe miejscowo organy ścigania. Umowa została zawarta na czas nieokreślony (§ 3 umowy) i podpisana przez każdą ze stron. W aktach sprawy znajduje się także protokół przesłuchania P. K. z 9 kwietnia 2015 r., w którym zeznał, iż powierzchnię pod stojące w lokalu urządzenia do gier wynajął aby zwiększyć rentowność prowadzonej działalności. Świadek wskazał, iż w lokalu stoją trzy urządzenia, które wstawione zostały przez dwa różne podmioty: E. oraz D. Urządzenia były wstawione około jednego roku wstecz, mniej więcej w tym samym okresie. Skarżący wskazał, iż ze spółki D. otrzymuje trzysta złotych miesięcznie za dzierżawę powierzchni, zaś ze spółki E. 40% od zysków jakie uzyskane zostaną przez grę na urządzeniu, z reguły są to kwoty od 300 zł do 2.000 zł miesięcznie. Zdarzały się miesiące, kiedy nie uzyskano zysków z obrotu na urządzeniu. Fakturę za dzierżawę wystawiał świadek na obie spółki na koniec danego miesiąca. Płatność odbywa się gotówką, kwotę za dany miesiąc otrzymuje od ww. serwisantów podczas rozliczania przez nich obrotów na automatach. W dniu 9 kwietnia 2015 r. w charakterze świadka przesłuchano także K. K. - sprzedawcę w barze, w którym ujawniono sporne automaty. Zeznał on, iż trzy urządzenia do gier stojące w barze zostały wstawione około rok wstecz. Z tego co zauważył na automatach gra kilka osób dziennie. Wszystkie maszyny wypłacają wygrane w monetach 5-cio złotowych. W sytuacji, kiedy nie było monet do wypłaty wygranych w urządzeniu, maszyna się blokowała, wyświetlał się na ekranie napis. Wówczas, zgodnie z zeznaniem świadka, brat (P. K.) dzwonił do obsługującego dany automat, po czym ta osoba przyjeżdżała i wypłacała wygraną graczowi, odblokowywała automat. Wygrane na automatach padały różne, z tego co mówili grający były to kwoty od 10 zł do 1.500 zł. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] zauważył, iż z analizy umów z 4 marca 2014 r. jak i 1 września 2014 r. oraz zeznań P. K. i K. K. wynika, iż P. K. jako Wydzierżawiający podejmował czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki Wydzierżawiającego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą Dzierżawcy (D. sp. z o.o. oraz E. sp. z o.o.). Interes Dzierżawcy nie polegał bowiem na wyłącznym korzystaniu z dzierżawionej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wydzierżawiającym), lecz wręcz przeciwnie, interes Dzierżawcy polegał w tym wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (§ 1 pkt 2 umowy) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu Wydzierżawiającego), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do dzierżawionej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci Wydzierżawiającego (klienci baru). W związku z tym, obowiązkiem strony jako wydzierżawiającego było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu. To skarżący, jako osoba posiadająca tytuł prawny do władania lokalem miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, tj. udostępnianie urządzenia graczom i serwisantom, a także zapewniała dostawy energii elektrycznej niezbędnej do zasilania automatu oraz w przypadku urządzenia B. łącza internetowego, co miało bezpośredni wpływ na jej dochód. Z powyższego tytułu pobierała czynsz w wysokości 300 zł miesięcznie - urządzenia A. oraz 40 % w przypadku urządzenia B. Organ podkreślił, iż gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowe urządzenia, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ujawnionych automatach. Poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automatach, umożliwienie gry na automatach, zasilenie automatów w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę strona skarżąca była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] zauważył, że skarżący świadomie ignorował przepisy dotyczące koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu. Jak w związku z tym wyjaśnił organ, kontrola przeprowadzona 9 kwietnia 2015 r. była jedną z kilku przeprowadzonych w lokalu skarżącego. Podczas kolejnej kontroli mającej miejsce 6 lipca 2015 r. ujawniono w ww. lokalu trzy włączone i udostępnione dla graczy urządzenia (protokół kontroli z 6 lipca 2015 r.). W dniu 23 czerwca 2016 r. w tym samym lokalu funkcjonariusze celni ujawnili dwa włączone i udostępnione dla graczy urządzenia (protokół kontroli z 23 czerwca 2016 r.). Organ odwoławczy uznał zarzuty zawarte w odwołaniu za całkowicie chybione. Wskazał, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P4/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził zgodność zakwestionowanych przepisów ww. ustawy z Konstytucją. Zauważył także, że 16 maja 2016 r., 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjęło uchwałę w sprawie wymierzania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynami. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz, UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art.14 ust.1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust. l pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu ww. uchwały. W reasumpcji swojego stanowiska organ odwoławczy stwierdził, że dowody zgromadzone w sprawie wskazują jednoznacznie, iż mamy do czynienia z grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ stwierdził, że skarżący P. K. organizował i urządzał, w kontrolowanym lokalu gry na automacie bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, bez zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych. Powyższe narusza art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego, skarżący w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automacie, poza kasynem gry, w wysokości 36.000,00 zł. W skardze E. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzuciła naruszenie: przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; naruszenie przepisu art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; Ewentualnie, w przypadku niepodzieeania przez Sąd zarzutu IV., podnosił: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucił: naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Mając powyższe na uwadze wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości; a ponadto o wstrzymanie wykonania tej decyzji, a na wypadek, gdyby organ nie uwzględnił wniosku oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowo- administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego, w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W przypadku stwierdzenia przez Sąd, iż decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego lub procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy bądź stanowi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, podlegają one uchyleniu - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) [dalej: ustawa p.p.s.a.). Skarga nie jest zasadna, bowiem w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest kontrola legalności decyzji w sprawie wymierzenia P. K. kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach A. oraz B. poza kasynem gry w lokalu C. przy ul. [...] w [...] należącym do P. K. Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia i w zakresie istotnym dla tego rozstrzygnięcia został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego. W kontrolowanej sprawie nie ma wątpliwości, że ww. lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na spornym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej. W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych). W ocenie Sądu organy bez wątpienia wykazały, że gry na spornych automatach charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanym urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. W ocenie Sądu, przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należących do skarżącego urządzeniach, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty, szczegółowo opisane w protokole kontroli oraz protokole oględzin. Wynik eksperymentów wykazały, że na spornych urządzeniach istnieje możliwość urządzania gier hazardowych. Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że wynik gry na tych urządzeniach uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza element losowości. Dodatkowo automaty realizują wypłaty wygranych pieniężnych za odpowiednie układy symboli. Ustalone na podstawie eksperymentu cechy kontrolowanych urządzeń wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku inicjując obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Analiza materiału dowodowego przedstawiającego przebieg gry na ww. automatach prowadzi do wniosku, że ustalenie charakteru oferowanych przez te urządzenia gier nie wymaga posiadania wiedzy specjalnej w zakresie budowy i działania tego typu urządzeń. Obsługa automatów jest bardzo prosta, a poczynione spostrzeżenia prowadzą do przekonania, że grający nie ma żadnego wpływu na rezultaty osiągane w poszczególnych grach. Zważając na powyższe organ odwoławczy uznał, że wyniki przeprowadzonego eksperymentu pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny zainstalowanych automatów za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzeń oraz przeprowadzonych eksperymentów - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci lokalu C. przy ul. [...] w [...] rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenia umożliwiały. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organy celne miały podstawy do uznania, że skontrolowane automaty są urządzeniami wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, przedłożone przez skarżącego dokumenty, w tym opinie techniczne i opinia prawna nie podważyły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 Ordynacji podatkowej zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W ocenie Sądu ocena zebranego w sprawie materiału powyższych zasad nie narusza. W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy administracji skarbowej obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszczała możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie było więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów. Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r., II GSK 1788/15). Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 122, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Przechodzą do kolejnych zarzutów i argumentów strony skarżącej Sąd wskazuje, iż stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Należy wskazać, że ujawnione automaty bezspornie działały poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry może być więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty. W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to skarżący P. K., prowadzącym działalność pod nazwą C. przy ul. [...] w [...] zawarł umowę dzierżawy powierzchni w należącym do niego lokalu użytkowym w celu wstawienia wyżej wymienionych automatów. Jak trafnie zwrócił uwagę organ odwoławczy w przedmiotowej sprawie w proces urządzania gier na ww. automacie we wskazanym lokalu zaangażowanych było kilka podmiotów. Podmioty te na podstawie zawieranych między sobą umów współpracy stworzyły szczególną strukturę, w której każdy z nich miał określoną pozycję i udział. Efektem ich współpracy było zainstalowanie automatu w lokalu oraz dalsze jego serwisowanie. Skarżący podnosi, że nie miał nic wspólnego z urządzaniem gier na kontrolowanych urządzeniach, ponieważ jedynie wynajmował powierzchnię lokalu, na której ustawiano automaty. Z treści umów dzierżawy w żaden sposób nie wynika jednak, że skarżący nie był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie sądu, umowy dzierżawy zawarte przez skarżącego z firmą D. Sp. z o.o. oraz z E. Sp. z o.o. zostały prawidłowo ocenione przez organ jako niedające podstawy do odstąpienia od wymierzenia skarżącemu kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem. I tak, z zawartej 1 września 2014 r. pomiędzy skarżącym a firmą D. Sp. z o.o., z siedzibą w [...] (Dzierżawca) umowy dzierżawy powierzchni wynika, że przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu C. w [...], przy ul. [...] na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" (§ 1 pkt 1 i 3 umowy). Za dzierżawę skarżący miał otrzymywać miesięcznie 300,00 zł brutto, w oparciu o wystawioną przez niego fakturę VAT (§ 2 umowy). Umowa została zawarta na czas nieokreślony (§ 3 umowy). Z kolei z umowy zawartej 4 marca 2014 r. pomiędzy skarżącym a E. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (Dzierżawca) przedmiotem umowy była dzierżawa powierzchni 2 m2 w lokalu użytkowym położonym w barze przy ul. [...] w [...], a Dzierżawca miał wykorzystywać przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów i monet. Z tytułu umowy Dzierżawca zobowiązał się do zapłaty Wydzierżawiającemu czynszu dzierżawnego w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych zwanych przychodami (§ 2 pkt 1 b umowy). Zgodnie z § 7 umowy Dzierżawca mógł bez zgody Wydzierżawiającego oddać przedmiot dzierżawy w poddzierżawę innemu podmiotowi ale wyłącznie na działalność, o której mowa w § 1 pkt 2. Z przedstawionych umów nie wynika więc, że skarżący nie będzie otrzymywać przychodu z urządzania gier na automacie. Jego udział w organizowaniu gier na tych automatach nie może budzić wątpliwości. Jak słusznie zauważył organ, odpowiedzialność skarżącego jest niezależna od odpowiedzialności innych podmiotów. Karze podlega każdy podmiot urządzający gry, czyli wszystkie podmioty współdziałające w urządzaniu gier. Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Dodać należy, że nadawanie automatom do gier losowych różnych, często fantazyjnych nazw, odwoływanie się do domen internetowych, czy wyposażanie automatów w dodatkowe funkcje nie zmienia charakteru urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu ustawy. Nie sposób również nie zauważyć, że w kontrolowanym lokalu trudno sobie wyobrazić dokonywanie poważnych operacji finansowych, którym teoretycznie miałby służyć automat zainstalowany przez spółkę E. W każdym przypadku należy jednak podkreślić, że przeprowadzone eksperymenty wykazały, że urządzenia umożliwiały urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w tym zakresie toczyło się postępowanie. Bezpodstawny jest też zarzut dotyczący naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy bowiem zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Artykuł 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, po nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r., że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zdaniem Spółki, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. NSA orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko NSA. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 ustawy p.p.s.a. W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego względu uznać należało, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. UE z 26 października 2012 r., C 202, s. 1). Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych było uzasadnione. Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z tych wszystkich względów skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. R.T.