III SA/Łd 280/18

Dnia 12 czerwca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2018 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. Oddział [...] w Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym dróg gminnych sieci gazowej oraz przyłącza gazu i ustalenia z tego tytułu opłaty 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza [...] z dnia [...], nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. Oddział [...] w Ł. kwotę 1037 (tysiąc trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało w mocy decyzję Burmistrza O. z dnia [...], nr [...] zezwalającą "A" Spółce z o.o. z siedzibą w W. Oddział [...] w Ł. na umieszczenie w pasie drogowym dróg gminnych nr [...] - ul. A, nr [...] - ul. B i ul. C w O. sieci gazowej z rur PE FI 125, 110 oraz przyłącza gazu z rur PE FI 90 o ogólnej pow. zajęcia pasa 299,0275 m2 oraz ustalającą roczną stawkę opłat za zajęcie 1m² na 10 zł rocznie, określającą opłatę za rok 2017 w wysokości 2.261,14 zł (276 dni zajęcia, tj. od 31 marca 2017 r. do 31 grudnia 2017 r.) oraz w wysokości 2.990,27 zł za każdy następny rok. Jak wynika z załączonych akt administracyjnych w dniu 6 czerwca 2017 r. do Urzędu Miejskiego w O. wpłynęło pismo "A" spółki z o.o. w W. Oddział [...] Ł., która w związku z odkupieniem sieci gazowej w pasie drogowym ulic : A., B i C prosiła o wydanie decyzji, na podstawie której będzie mogła dokonywać opłat z tytułu umieszczenia sieci w pasie drogi. Na wezwanie organu do złożenia dokumentów stwierdzających zezwolenie na wybudowanie sieci gazowej, wskazania dotychczasowego właściciela /inwestora sieci gazowej i daty przejęcia sieci gazowej do ustalenia terminu naliczenia opłaty oraz złożenia planu sytuacyjnego z zaznaczeniem przebiegu sieci gazowej, "A" złożyła: 1/ umowę sprzedaży odcinka sieci gazowej zlokalizowanego w O. o łącznej długości 2583,6 mb i przyłącza gazowego zlokalizowanego w O. w ul. C długości 20 mb. Nr [...] z dnia 31 marca 2017 r., zawartą z "B" Sp. z o.o. w O., 2/ decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego z 26 marca 1997 r. wydaną na wniosek "C" zatwierdzającą projekt budowlany oraz udzielającą pozwolenia na budowę sieci gazowej średniego ciśnienia, 3/ protokół odbioru technicznego robót gazociągowych z dnia 20 listopada 1997 r., 4/ plan sytuacyjny lokalizacji sieci gazowej. Dysponując wskazanymi powyżej dokumentami Burmistrz O. wydał wskazaną na wstępie decyzję z [...] W podstawie prawnej wskazał art. 39 ust. 3 i art. 40 ust. 1,2 pkt 2, ust. 5 13,13a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( t.j. Dz. U. 2016 poz. 1440 ze zm.), art. 104 k.p.a. uchwałę Nr XIX/201/04 Rady Miejskiej w O. z dnia 26 sierpnia 2004 r. w sprawie ustalenia stawek za zajęcie pasa drogowego dróg gminnych oraz umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. W uzasadnieniu organ wskazał, iż decyzja została wydana zgodnie z wnioskiem strony. Za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi stawka opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego drogi gminnej zajętego przez rzut poziomy umieszczonego urządzenia - w terenie zabudowanym - wynosi 10 zł. Od powyższej decyzji pełnomocnik spółki złożył odwołanie. Zaskarżając decyzję w części, tj. ustalenia opłaty rocznej - pkt 1, 2, 3 decyzji zarzucił naruszenie; -art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, -art. 75 i 77 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie w zakresie dotyczącym wyjaśnienia statusu gazociągu wraz z przyłączem w świetle roku jego budowy i obowiązku ponoszenia opłat rocznych za umieszczenie go w pasie drogowym. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu tj. złożonych do akt sprawy: - protokołu odbioru technicznego robót gazociągowych nr 121/97 z dnia 20 listopada 1997 r. oraz - decyzji nr [...] z dnia 26 marca 1997r. udzielającej pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu odwołania podniósł, że "decyzja zezwalająca na umieszczenie urządzenia w pasie drogowym ma podwójną funkcję: - po pierwsze ewidencyjną - służy właścicielowi na pozostawanie urządzenia w pasie drogowym, jednocześnie służy zarządcy drogi do prowadzenia ewidencji właścicieli urządzeń; - po drugie - służy do określenia opłat za pozostawione urządzenie w pasie drogowym." Stwierdził, że strona nie wnosi zastrzeżeń do decyzji w zakresie zezwolenia na umieszczenie urządzenia, natomiast nie zgadza się z nałożonym obowiązkiem ponoszenia opłat. Urządzenie zostało wybudowane w roku 1997 (protokół odbioru technicznego robót gazociągowych nr 121/97 z dnia 20 listopada 1997 r. oraz decyzja [...] z dnia 26 marca 1997 r. udzielająca pozwolenia na budowę). Na podstawie art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, w brzmieniu obowiązującym w okresie od dnia 15 kwietnia 1985 r. do dnia 23 lutego 2000 r. za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym pobierano jednorazową opłatę. Wobec powyższego obecnie nawet przy zmianie właściciela urządzenia opłata nie powinna być naliczana, ponieważ przepis stanowi o opłacie za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym, a nie za zmiany ewidencyjne dotyczące własności urządzenia, którego umieszczenie, lokalizacja i inne cechy fizyczne nie ulegają zmianie. W świetle powyższego pełnomocnik wniósł o uchylenie decyzji w zaskarżonej części i umorzenie postępowania w tym zakresie. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazało, że kwestie związane z zajęciem pasa drogowego na cele niezwiązane z potrzebami drogowymi, reguluje art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2222 ze zm.), zwanej dalej "u.d.p.". Stosownie do treści art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z ust. 2 zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (art. 40 ust. 3 u.d.p.), która jest naliczana w zależności od rodzaju zajęcia pasa drogowego (art. 40 ust. 4-5 u.d.p.). Opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala w drodze decyzji administracyjnej właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 11 u.d.p.). Termin uiszczenia opłaty, o której mowa w ust. 3, oraz kary, o której mowa w ust. 12, wynosi 14 dni od dnia, w którym decyzja ustalająca ich wysokość stała się ostateczna, z zastrzeżeniem ust. 13a (art. 40 ust. 13 u.d.p.). Opłatę roczną, o której mowa w ust. 5, za pierwszy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym uiszcza się w terminie określonym w ust. 13, a za lata następne w terminie do dnia 15 stycznia każdego roku, z góry za dany rok (art. 40 ust. 13a u.d.p.). Zgodnie z art. 40 ust. 8 u.d.p., organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m 2 pasa drogowego, z tym że stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 200 zł. Wypełniając powyższe zalecenia Rada Miejska w O. podjęła uchwałę z dnia 26 sierpnia 2004 r., Nr XIX/201/04 w sprawie ustalenia stawek za zajęcie pasa drogowego dróg gminnych oraz umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (Dz. Urz. Woj. Łódzk. Nr 262, poz. 2235). Stosownie do treści § 3 ust. 1 pkt 1 uchwały, za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego roczna stawka opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego drogi gminnej zajętego przez rzut poziomy umieszczonego urządzenia w terenie zabudowanym wynosi 10,00 zł. Wymogi jakie winien spełniać wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz co powinna zawierać decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego, określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2016 r., poz. 1264). W rozpatrywanej istotą sporu jest ustalenie, czy za urządzenia infrastruktury technicznej umieszczone w pasie drogowym w 1997 r., ich obecny właściciel winien ponosić opłaty, o których mowa w art. 40 ust. 3 i następnych u.d.p. Zdaniem strony skarżącej w chwili umieszczania tychże urządzeń w pasie drogowym obowiązywał art. 40 ust. 4 u.d.p. w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 lutego 2000 r. – zmiana dokonana została przez art. 15 pkt 16 lit. b ustawy z dnia 21 stycznia 2000 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z funkcjonowaniem administracji publicznej - Dz. U. Nr 12, póz. 136), który przewidywał pobieranie jednorazowej opłaty za umieszczanie urządzeń w pasie drogowym. Wobec powyższego, zdaniem strony obecnie nawet w przypadku zmiany właściciela urządzenia, opłata nie powinna być naliczana (organ winien wydać samo zezwolenie bez wskazanej w nim opłaty). W ocenie Kolegium Odwoławczego stanowisko strony jest niezasadne. W sytuacji pozostawania urządzeń infrastruktury technicznej w pasach drogowych dróg publicznych, dla naliczania opłat, o których mowa w art. 40 ust. 3 u.d.p., za każdy kolejny rok, nie ma znaczenia fakt, że inwestor uiścił jednorazową opłatę w chwili wybudowania tychże urządzeń. W niniejszej sprawie nie jest sporne, że w chwili umieszczenia sieci gazowej w pasach drogowych dróg publicznych (tj. w 1997 r.), pobierano jednorazową opłatę, taki stan prawny trwał aż do dnia 23 lutego 2000r. Oznacza to również, że nie ma potrzeby aby przeprowadzać dowody z dokumentów wskazanych w odwołaniu tj. (protokołu odbioru technicznego robót gazociągowych z dnia 20 listopada 1997 r. oraz decyzji z dnia 26 marca 1997r. udzielającej pozwolenia na budowę). Od dnia 23 lutego 2000 r. opłata za umieszczenie urządzeń w pasach drogowych dróg publicznych stała się opłatą coroczną. Kwestia ta została potwierdzona w orzecznictwie sądów administracyjnych, a ostatecznie przesądzona przez ustawodawcę po zmianach przepisów u.d.p. –tj. dodaniu w ust. 5 art. 40 słów "pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym" i dodaniu do art. 40 ust. 13a w brzmieniu: "opłatę roczną, o której mowa w ust. 5, za pierwszy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym uiszcza się w terminie określonym w ust. 13, a za lata następne w terminie do dnia 15 stycznia każdego roku, z góry za dany rok" - ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 179, poz. 1486). Odwołując się do poglądów przedstawionych w orzecznictwie organ odwoławczy podkreślił, że ustawodawca w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych ustaw doprecyzował treść art. 40 ust. 5 u.d.p. Zmiana ustawy i wyraźne sprecyzowanie woli ustawodawcy zarówno w art. 40 ust. 5 jak i w art. 40 ust. 13a świadczy o tym, iż ustawodawca od momentu wprowadzenia w życie ustawy z dnia 9 grudnia 2003r. o zmianie ustawy o drogach publicznych (Dz. U. nr 200 poz. 1953) miał na celu wprowadzenie opłat corocznych w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 2 art. 40 tej ustawy i tak należy w związku z tym interpretować treść art. 40 ust. 5 tej ustawy obowiązującej w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Powołując się na wyrok NSA z dnia 1 lipca 2005 r. sygn. . I OSK 1574/04 organ stwierdził, że wskazówką interpretacyjną może być przepis prawa, który wszedł w życie po wydaniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, że nieodzownym elementem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest opłata za zajęcie tegoż pasa. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik spółki zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.: -art. 107 § 1 pkt 4 k.p.a. przez jego niezastosowanie przejawiające się brakiem wskazania materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia; -art. 6 i 7 k.p.a. przez pozbawienie strony podstaw do zaskarżenia decyzji wobec braku wskazania materialnoprawnej podstawy; -art. 7a § 1 k.p.a. przez jego niezastosowanie; -art. 8 § 1 k.p.a. przez jego niezastosowanie przejawiające się nie zastosowaniem zasady proporcjonalności w ocenie stosunków między zarządcą drogi i przedsiębiorstwem przesyłowym; - art. 8 § 2 k.p.a. przez jego niezastosowanie w zakresie zastosowania krytycznej oceny uprzedniego orzecznictwa, pomimo zmiany stanu prawnego w zakresie procedury administracyjnej (art. 7a k.p.a.); -art. 136 § 1 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. przez jego niezastosowanie przejawiające się brakiem zebrania dowodu na okoliczność treści decyzji z 1997 r. zezwalającej na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury technicznej -gazociągu; - art. 162 k.p.a. przez jego niezastosowanie przejawiające się nie uchyleniem uprzedniej decyzji zezwalającej na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury, już umieszczonej w oparciu o ostateczną decyzję z 1997 r. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniósł, że organy obu instancji nie ustaliły w niniejszej sprawie stanu prawnego infrastruktury technicznej umieszczonej w pasie drogowym w 1997r., tymczasem wyjaśnienie powyższej kwestii jest kluczowe, dla ustalenia zakresu prowadzonego postępowania. Zdaniem pełnomocnika obecnie prowadzone postępowanie nie dotyczy zezwolenia na umieszczenie infrastruktury w pasie drogowym, nastąpiła jedynie zmiana umowy w zakresie podmiotu będącego właścicielem urządzenia. W istocie rzeczy postępowanie nie toczy się o "umieszczenie infrastruktury", ponieważ jest już dawno legalnie umieszczona w pasie drogowym, chodzi jedynie o ewidencyjną zmianę właściciela infrastruktury, co oznacza, że w takim stanie prawnym całkowicie niezasadne jest żądanie opłat rocznych jeżeli uprzednio opłata jednorazowa była nałożona w oparciu o decyzję administracyjną, która nie została wyeliminowana z obrotu prawnego. Pełnomocnik skarżącej spółki wskazał, że z powodu braku wskazania materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia, gdyż organ oparł swoją decyzję jedynie na art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. co stanowi naruszenie art. 107 § 1 pkt 4 k.p.a., art. 6 k.p.a. i 7 k.p.a., strona została pozbawiona podstaw do zaskarżenia decyzji w zakresie materialnoprawnym, skoro nie wiadomo jakie przepisy są podstawą decyzji. Podkreślono, że w przedmiotowej sprawie "A" Sp. z o.o. Oddział [...]w Ł. złożyła wniosek o wydanie decyzji potwierdzającej możliwość umieszczenia (pozostawania) sieci gazowej z rur PE FI 125, 110 oraz przyłącza gazu z rur PE FI 90 w ul. A, ul. B, ul. C w O. w związku z odkupieniem ww. sieci. Sieć została umieszczona w pasie drogowym w roku 1997, co w trakcie postępowania administracyjnego poprzedzającego niniejszą skargę zostało bezspornie ustalone poprzez załączone do akt sprawy dokumenty. Zgodnie z obowiązującą wówczas treścią art. 40 ust. 4 u.d.p. za umieszczenie sieci gazowej w drodze została uiszczona jednorazowa opłata. Jej wysokość była dostosowana do faktu, iż jest ona wnoszona jednorazowo i ma w ten sposób wynagradzać i pokrywać koszty zajęcia pasa drogowego przez infrastrukturę techniczną. Nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego oraz zasadą trwałości decyzji administracyjnej jest fakt, że w odniesieniu do tej samej sieci gazowej, od której wniesiono już jednorazową opłatę na mocy prawomocnej decyzji administracyjnej z 1997 roku ponownie jest orzekana opłata mimo, iż nie zaistniały żadne zmiany w samej sieci, a jedynie nastąpiła zmiana podmiotu będącego jej właścicielem. W ocenie pełnomocnika zmiana podmiotowa właściciela (stwierdzona umową kupna sieci gazowej) nie jest przesłanką do wydania nowej decyzji administracyjnej, szczególnie, że nie doszło do żadnych zmian samej sieci gazowej jej umieszczenia w pasie drogowym. Podwójne nałożenie opłaty jest sprzeczne z art. 8 k.p.a. Obowiązek zapłaty został już spełniony i organ nie może ponownie pobierać opłat za tą samą sieć gazową. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniosło o jej oddalenie. Na rozprawie w dniu 23 maja 2018 r. pełnomocnik strony skarżącej popierał skargę. Wyjaśnił, że decyzja organu I instancji w części zezwalającej na zajęcie pasa drogowego nie była przez stronę kwestionowana z uwagi na jej ewidencyjny charakter. Według jego wiedzy była wydana decyzja zezwalająca firmie "C" na zajęcie pasa drogowego i ustalająca jednorazową opłatę i decyzję tę powinien posiadać organ, a "B" nie uiszczała rocznych opłat za zajęcie pasa drogowego. W wyznaczonym terminie pełnomocnik nie złożył żadnych dodatkowych dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie Sądu SKO w P. na podstawie wyjaśnień Burmistrza O. w poinformowało, że decyzja z 1997 r. zezwalająca "C" w O. na umieszczenie w pasie drogowym dróg gminnych sieci gazowej i przyłącza gazu nie została odnaleziona w materiałach archiwalnych UM w O., a "B" Sp. z o.o. w O. – będąca następcą prawnym "C" w O. " nie została zaewidencjonowana jako płatnik opłaty z tytułu zajęcia pasa drogowego na umieszczenie sieci gazowej oraz przyłącza gazu w ul. A, ul. B i ul. C w O.". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017r. poz. 1369 ze zm.) Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2 , sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza jednocześnie to postępowanie. W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. W rozpatrywanej sprawie stan faktyczny w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia jest niesporny między stroną a organem wynika z załączonych do akt dokumentów. Nie ulega wątpliwości, że sieć gazowa wraz z przyłączem gazowym w ulicach A, B i ul. C w O. została wybudowana na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę, a odbiór techniczny robót gazociągowych nastąpił 20 listopada 1997 r. Jednym z załączników protokołu ( pkt 12) jest oświadczenie o doprowadzeniu terenu budowy do stanu pierwotnego. Zaznaczyć jednocześnie należy, że ani organ, ani strona skarżąca nie przedstawiły decyzji o zezwoleniu firmie "C" na zajęcie pasa drogowego i ustaleniu z tego tytułu opłaty, a organ oświadczył, że decyzja nie została odnaleziona w archiwach Urzędu Miasta O., a podmiot, od którego strona skarżąca nabyła własność odcinka sieci gazowej i przyłącze gazowe ( "B" Sp. z o.o. , następca prawny przedsiębiorstwa "C" ) nie uiszczał opłat z tytułu zajęcia pasa drogowego. Istotą problemu jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w świetle obowiązujących przepisów istniała podstawa prawna do udzielenia nabywcy odcinka sieci gazowej i przyłącza gazowego umieszczonych w pasie drogowym dróg gminnych od 20 listopada 1997 r. – "A" Sp. z o.o. w W. Oddział[...] w Ł. ( dalej "A" ) zezwolenia na ich umieszczenie w pasie drogowym i ustalenia z tego tytułu opłaty rocznej. W ocenie sądu takiej podstawy nie było i w tym zakresie stanowisko strony skarżącej jest prawidłowe choć jednocześnie sprzeczne z jej własnym wnioskiem o wydanie decyzji określającej opłaty z tytułu umieszczenia sieci gazowej w pasie dróg, który dopiero w kolejnych pismach został zmodyfikowany jako zgłoszenie zarządcy drogi zmiany właściciela urządzeń i potwierdzenie możliwości umieszczenia (pozostawania) sieci gazowej w pasie drogowym. Zmiana właściciela sieci gazowej przebiegającej w pasie drogowym nie uzasadniała w okolicznościach niniejszej sprawy wydania nowej decyzji zezwalającej na zajęcie pasa i ustalającej opłatę za to zajecie Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz.2222; dalej: ustawa o drogach publicznych lub ustawa). Drogi publiczne podlegają prawnej ochronie z uwagi na ich znaczenie gospodarcze i bezpieczeństwo ich użytkowników. Drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych ( art. 1 ). Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy, istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie . Natomiast już przebudowa lub remont takich obiektów budowlanych lub urządzeń wymaga zgody zarządcy drogi /.../ (ust. 2) Art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, następnie wymieniając w sposób niewyczerpujący przykłady zakazanych zachowań. Drogi publiczne służą przemieszczaniu się pojazdów i pieszych i nie mogą być, co do zasady, wykorzystywane na inne cele niż na potrzeby zarządzania drogami lub na potrzeby ruchu drogowego. Jedynie w drodze wyjątku, na zasadach określonych w art. 39 ust. 3 i ust. 7 ustawy o drogach publicznych, dopuszczalne jest wykorzystywanie pasa drogowego to jest wydzielonego liniami granicznymi gruntu wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami publicznymi lub potrzebami ruchu drogowego. W art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych ustawodawca przewidział, że lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej /.../. Art. 39 ust. 7 dotyczy udostępniania przez zarządcę drogi kanału technologicznego. Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. W myśl art. 40 ust. 2 zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 dotyczy: 1/ prowadzenia robót w pasie drogowym; 2/ umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3/ umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4/ zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. W art. 40 ust. 16 ustawodawca udzielił Radzie Ministrów delegacji do określenia w drodze rozporządzenia warunków niezbędnych do udzielania zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego na cele, o których mowa w ust. 2 , mając na względzie bezpieczeństwo użytkowania i ochronę dróg. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego ( t.j. Dz. U z 2016 poz. 1264), zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wniosek taki powinien zawierać dane podmiotu występującego o zajęcie pasa drogowego, cel zajęcia pasa drogowego, jego lokalizację i powierzchnię oraz planowany okres zajęcia. Do wniosku należy także załączyć szczegółowy plan sytuacyjny i zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego wpływa na ruch drogowy lub ogranicza widoczność na drodze albo powoduje wprowadzenie zmian w istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych. Projekt organizacji ruchu związany z robotami prowadzonymi w pasie drogowym powinien określać sposób zabezpieczenia tych robót zgodnie z wymogami bezpieczeństwa ruchu drogowego ( § 1 ust. 2-4 rozporządzenia) . Zacytowany wyżej art. 40 ust. 2 wyczerpująco wylicza sytuacje, w których w ogóle dopuszczalne jest wydanie przez zarządcę drogi decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, o czym świadczy użyte w przepisie sformułowanie "zezwolenie /.../ dotyczy". Ustawodawca nie użył w tym wypadku określenia w "szczególności" czy "może dotyczyć" co oznacza, że zarządca drogi ma podstawę prawną do wydania decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego tylko w tych 4 wymienionych w ustawie przypadkach. Przepis art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, jako regulujący kwestie stanowiące wyjątek od zasady wykorzystywania drogi i pasa drogowego na potrzeby zarządzania drogami lub potrzeby ruchu drogowego, powinien być interpretowany ściśle. ( stanowisko takie zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 maja 2008 r. w sprawie II GSK 122/08 – dostępne: www.nsa.gov.pl ). Takie rozumienie treści przepisu art. 40 ust 2 ustawy o drogach publicznych potwierdza też brzmienie art. 40 ust 16 ustawy, który wskazuje, że możliwe jest udzielanie zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego tylko na cele, "o których mowa w ust. 2". Cel na jaki nastąpić ma zajęcie pasa drogowego podaje zarówno strona ubiegająca się o zezwolenie jak i organ udzielający zezwolenia ( §1 ust. 2 pkt 2 i § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ). Analiza wskazanych przepisów prowadzi do konkluzji, że skoro przepis przewiduje, że wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego składa się przed planowanym zajęciem pasa, to wniosek o zajęcie pasa zawsze dotyczyć ma zdarzeń przyszłych, a nie potwierdzenia możliwości pozostawania urządzeń w pasie drogowym, a organ nie ma podstaw prawnych do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w sytuacji, gdy urządzenia w pasie drogowym już się znajdują, gdyż podstawy takiej nie zawiera art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 5 lipca 2007 r. I OSK 1151/06 podkreślał, że art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych posługuje się pojęciem "zajęcie" , a to oznacza , iż /../ w tym przypadku mamy do czynienia ze zdarzeniem przyszłym. Do takiego samego wniosku prowadzi formuła art. 40 ust. 2 pkt 2, skoro zgodnie z nim wymaga się uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w przypadku umieszczania w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami. Sformułowanie "umieszczanie" dotyczy niewątpliwie sytuacji przyszłych (dostępne na stronie www.nsa.gov.pl) W rozpatrywanej sprawie nie zachodził zatem żaden z 4 przypadków określonych w art. 40 ust. 2 ustawy, w których organ może udzielić zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, w szczególności skarżąca nie występowała o zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej - sieci gazowej - niezwiązanej z potrzebami ruchu drogowego lub zarządzania drogami, gdyż urządzenia te zostały umieszczone w pasie drogowym wiele lat wcześniej, co wynikało już z treści wniosku. Organ badając treść wniosku powinien w takiej sytuacji przede wszystkim ustalić rzeczywiste zamiary wnioskodawcy i ocenić, czy występuje podstawa prawna do prowadzenia postępowania i wydania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie było podstawy prawnej do wydania skarżącej spółce zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i tym samym nie było też podstaw do ustalenia opłaty za to zajęcie. Jak stanowi art. 40 ust. 3 i ust. 11 ustawy, za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę; opłatę ustala, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Opłata za zajęcie pasa drogowego jest zawsze integralną częścią decyzji udzielającej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Brak podstawy prawnej do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oznacza, że brak jest tym samym podstawy prawnej do wydania decyzji ustalającej opłatę. W rozpoznawanej sprawie ani strona skarżąca ani organ nie przedstawiły decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego i umieszczenie przez "C" w pasie drogi przedmiotowych urządzeń infrastruktury, jednak nie ulega wątpliwości, w świetle pozostałych dowodów, że sieć gazowa została wybudowana po uzyskaniu stosownych pozwoleń. W związku z tym należy podkreślić, że w listopadzie 1997 r. ( data odbioru technicznego robót i potwierdzenia przywrócenia terenu budowy do stanu pierwotnego ) art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych także stanowił, że prowadzenie wszelkich robót w pasie drogowym lub wykorzystywanie go na prawach wyłączności oraz w celach innych niż transportowe wymaga zezwolenia właściwego zarządu drogi . Za zajęcie pasa drogowego i za umieszczenie w nim urządzeń nie związanych z funkcjonowaniem dróg, oprócz urządzeń telekomunikacyjnych, pobierało się jednorazowe opłaty /../, a zajmujący pas drogowy był zobowiązany zapewnić bezpieczne warunki ruchu i przywrócić pas do poprzedniego stanu użyteczności ( art. 40 ust. 4 i 6 ustawy). Ustawa rozróżniała opłatę za zajęcie pasa drogowego ( w czasie budowy i remontu) i opłatę jednorazową pobieraną za umieszczenie urządzenia w drodze. Zapisy te precyzowało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986 w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych ( Dz. U. 1986 Nr 6 poz. 33 ze zm. ), które w § 10 ust. 1 przewidywało, że oprócz opłat, o których mowa w § 8, tj. opłaty za zajęcie pasa drogowego odpowiadającej iloczynowi zajętej powierzchni m², stawki opłaty za 1 m² i liczby dni zajęcia pasa, zarząd drogi ustala wysokość i pobiera jednorazową opłatę za umieszczenie w pasie drogowym urządzeń nie związanych z funkcjonowaniem drogi. Należy zatem w ocenie sądu założyć, że za umieszczenie w pasie drogowym sieci gazowej i przyłącza gazu została ustalona i przez firmę "C", zapłacona opłata jednorazowa. Obowiązek uiszczenia opłaty wówczas jednorazowej związany z umieszczeniem w pasie drogowym urządzeń obciążał podmiot, który umieścił w pasie drogowym te urządzenia. Również z tego powodu nie ma podstaw do ustalania dla kolejnego właściciela tych urządzeń opłaty rocznej. Zauważyć należy, że zmiana stanu prawnego, tak jak wskazał pełnomocnik skarżącej spółki, nastąpiła dopiero od 23 lutego 2000 r. ( zmiana Dz. U. z 2000 r. Nr 12, poz. 136) , kiedy ustawodawca w art. 40 ust. 4 zrezygnował ze sformułowania "pobiera się jednorazowe opłaty" i zastąpił je sformułowaniem "pobiera się opłaty" . Pojęcie "opłaty pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym" i "opłaty rocznej" wprowadzone zostało do art. 40 ustawy ( ust. 5 i ust.13a) od dnia 4 października 2005 r. ( Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1486 ). Bogate orzecznictwo sądów administracyjnych, w tym stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2006 r sygn. I OSK 150/06 ( i podobnie w wyroku NSA z 22.04. 2008 r. II GSK 80/08; dostępne: www.nsa.gov.pl) , w którym Sąd stwierdził, że przepis art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych, także przed nowelizacją ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 179 poz. 1486 ), dawał podstawę do ustalenia opłaty za każdy rok zajęcia pasa drogowego, a zmiana art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych miała na celu jedynie doprecyzowanie przepisu, dotyczy jednak niewątpliwie stanu prawnego dopiero po 23 lutego 2000 r. Przed tą datą umieszczenie urządzeń w pasie drogowym wiązało się z obowiązkiem uiszczenia opłaty jednorazowej, co wyklucza możliwość nakładania kolejnych opłat w późniejszym okresie, po zmianie stanu prawnego, na kolejnego właściciela urządzeń w sytuacji, gdy stan faktyczny nie uległ już zmianie i pas drogowy na jego powierzchni nie jest zajęty. Należy podzielić pogląd wyrażony w uzasadnieniu skargi, że nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego oraz zasadą trwałości decyzji administracyjnej jest fakt, że w odniesieniu do tej samej sieci gazowej, za umieszczenie której, jak należy przyjąć, uiszczono już jednorazową opłatę na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, ponownie jest orzekana opłata mimo, że nastąpiła jedynie zmiana podmiotu będącego właścicielem urządzeń . Zauważyć też należy, że sam organ przyznał, iż dotychczasowy właściciel odcinka sieci gazowej i przyłącza gazowego "B" (następca prawny firmy "C") nie uiszczał opłat rocznych z tytułu umieszczenia urządzeń sieci gazowej w pasie drogowym. W ocenie sądu stan faktyczny sprawy powinien podlegać ocenie z punktu widzenia art. 38 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych. Przepis ten stanowi, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przebudowa lub remont obiektów lub urządzeń wymaga zgody zarządcy drogi , a w wypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego. Ustawodawca zróżnicował bowiem obiekty istniejące już w pasie drogowym od tych, która zostaną tam zlokalizowane po uzyskaniu zezwolenia na zajęcie pasa. Uprawnienie do używania istniejącego obiektu czy urządzenia znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy dotyczy jedynie przypadku przebudowy lub remontu urządzeń, co będzie się wiązać z zajęciem pasa na jego powierzchni . Z powyższych względów skoro organ wszczął i prowadził postępowanie, to ponownie rozpoznając sprawę powinien z uwagi na brak przedmiotu postępowania rozważyć umorzenie postępowania administracyjnego, a pismo skarżącej z dnia 29 maja 2017 r. potraktować jako informację o nowym właścicielu sieci gazowej w pasie drogowym ulic A, B i C . Sąd nie podziela zarzutów skargi, że brak w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazanych przepisów prawa materialnego pozbawił stronę podstaw do jej zaskarżenia. Skoro bowiem organ odwoławczy utrzymuje w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. decyzję organu I instancji, która wskazuje podstawę materialnoprawną swojego rozstrzygnięcia ( stosowne przepisy ustawy o drogach publicznych ), to należy przyjąć, iż stanowiły one także materialnoprawną podstawę decyzji organu II instancji. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 162 k.p.a. przez jego niezastosowanie, gdyż stwierdzenie wygaśnięcia decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w części dotyczącej opłat za umieszczone urządzenie byłoby uzasadnione ale z punktu widzenia zbywcy urządzeń, którego obciąża taki obowiązek mimo ich sprzedaży. W rozpatrywanej sprawie na zbywcy urządzeń – "B" obowiązek taki nie ciążył, gdyż w dacie umieszczenia w pasie drogowym sieci gazowej obowiązywała opłata jednorazowa. Potwierdza to także informacja uzyskana od organu, że podmiot sprzedający urządzenia sieci gazowej nie figurował na liście płatników opłaty . Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Burmistrza O. oraz na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądził na rzecz skarżącego kwotę 1037 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. E.C.