III SA/Łd 295/17

Dnia 12 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2017 roku sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. 2015r., poz.613 ze zm.), dalej O.p., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia A. Spółce z o.o. z siedzibą w [...] kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne. W dniu 16 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili, w lokalu – Restauracji [...] w [...] - kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h. W toku czynności kontrolnych ujawniono trzy urządzenia, przypominające z wyglądu automaty do gier hazardowych, m.in. urządzenie o nazwie B. nr [...] z naklejoną kartką zawierającą dane A. Sp. z o.o., z siedzibą w [...]. Wszystkie ujawnione w trakcie kontroli urządzenia nie posiadały poświadczeń rejestracji, a kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ze względu na uzasadnione podejrzenia naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperyment, opisany w art.32 ust. l pkt.13 u.s.c., polegający na odtworzeniu gry na urządzeniach. Jego przebieg został opisany w protokole kontroli nr [...]. W protokole odzwierciedlono charakter gry na urządzeniu o nazwie B. nr [...]. W protokole stwierdzono, iż w grach występował element losowości ponieważ grający przez dotykanie pola START na ekranie monitora nie miał wpływu na ułożenie się symboli na ekranie, które było zależne tylko od urządzenia. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry, lub przejście do innej bez konieczności wpłaty stawki za grę. Wygraną rzeczową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonej gry". W wyniku ustaleń zawartych w protokole kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z dnia [...] wszczął postępowanie wobec Spółki z o. o. [...] a dnia [...] wydał decyzję nakładającą na Spółkę karę pieniężną z tytułu urządzania gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W dniu 10 października 2016 r. Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono: - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 FORTUNA i in., tak wcześniej w sprawie greckiej C-65/05, TSUE potwierdził takie stanowisko w sprawie węgierskiej C 98/14, poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego. Z uwagi na ich bezskuteczność i w konsekwencji począwszy od dnia 1 stycznia 2010 r. deregulacje prawną w Polsce urządzania gier na wszelkich automatach losowych poza kasynem gry, jako konsekwencja błędu w procedurze uchwalania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zawierającej regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, niniejsze postępowanie jest bezprzedmiotowe. Jest bowiem bezsporne, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co dotyczy w szczególności zawartej w niej regulacji technicznej zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1. Pełnomocnik spółki wywiodła dalej, że "sankcja bezskuteczności dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, powiązanego - jako norma sankcyjna - z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 jako norm sankcjonowanych. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji wskazał, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powołano brzmienie art. 2, art. 3, art. 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ww. ustawy a ponadto ar. 30 ust. Ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.). Organ przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w materiale dowodowym znajduje się umowa dzierżawy, zawarta pomiędzy P. S.-S., jako wydzierżawiającym, posiadającą tytuł prawny do władania lokalem przy ul. [...] w [...] a A. Sp. z o.o. jako dzierżawcą, której przedmiotem jest dzierżawa części lokalu umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na której dzierżawca (czyli Spółka A.) będzie prowadził działalność gospodarczą. Na liście aktualizacyjnej urządzeń do umowy dzierżawy z dnia 6 listopada 2014 r. widnieje urządzenie o numerze [...]. Organ wskazał, że w orzecznictwie sądów administracyjnych, w postępowaniach dotyczących kar pieniężnych nie kwestionuje się dopuszczalności przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Zawarta w ustawie o grach hazardowych definicja gry na automatach wymaga udowodnienia, że gra taka zawiera element losowości i jest grą o wygrane pieniężne lub rzeczowe lub że gra, w której nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej, ma charakter losowy i organizowana jest w celach komercyjnych. Do stwierdzenia takich okoliczności wystarczająca jest możliwość odtworzenia gry przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W niniejszej sprawie udowodniono, że kolejne wygrane punktowe pozwalają na kontynuację gry bez konieczności następnej wpłaty stawki za udział w grze. Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, iż gry urządzane na automacie B. nr [...], posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. w związku z ust. 4 tego artykułu i uznał za udowodnione fakty, iż gra zawierała element losowości oraz że prowadzona była o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużanie gry. Bezsporny jest również fakt, że gra odbywała się poza kasynem gry, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Z umowy dzierżawy powierzchni wynika, że Spółka była dysponentem prawnym eksploatowanego urządzenia i że zainstalowanie go na wynajętym terenie miało charakter działalności gospodarczej. Tym samym Spółka A., w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wys. 12.000 zł jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że nie ma podstaw do zmiany rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, natomiast odnosząc się do zarzutu zawartego w odwołaniu, że z wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wynika bezskuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h powiązanego - jako norma sankcyjna - z artykułem 14 ust. 1 w związku z art.6 u.g.h. uznał, że zarzut ten jest nietrafny gdyż ustawa obowiązuje w sposób legalny i wiążący a kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ww. ustawy. Organ przytoczył fragmenty uzasadnienia powyższej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wskazał, że uchwała siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego przesądza kwestię obowiązywania w prawie krajowym artykułu 89 u.g.h. a ponieważ Spółka powołuje się na zasadę nadrzędności prawa wspólnotowego ze skutkiem bezpośrednim, którym związane są wszystkie sądy krajowe i organy administracji publicznej, podkreślił, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła bezpośrednia kolizja przepisu wspólnotowego z krajowym, w którym to przypadku także organ podatkowy musiałby stosować przepis wspólnotowy, gdyż żadne prawo wspólnotowe nie zezwala na niczym nie ograniczoną działalność w zakresie gier hazardowych. Zasada prymatu prawa wspólnotowego nad prawem wewnętrznym krajów członkowskich, wyrażona, m.in., w precedensowym orzeczeniu TSUE z 15 lipca z 1964 r. określa, że prawo krajowe żadnej rangi nie może uchylić prawa znajdującego swe źródło w Traktacie Ustanawiającym Europejską Wspólnotę Gospodarczą (obecnie WE), czyli, że w przypadku bezpośredniej kolizji przepisu prawa wspólnotowego i krajowego należy stosować przepis wspólnotowy, przy czym niestosowany przepis prawa nadal obowiązuje. Nie można zatem z tej zasady wyciągać wniosku, że potencjalne przepisy techniczne ustawy krajowej nie obowiązują z braku ich notyfikacji. W wyroku o sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Organ podatkowy nie może więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Reasumując, organ stwierdził, że Spółka organizowała i urządzała gry na automatach poza kasynem gry, co znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym. Zatem w świetle art. 89 ust. l pkt 2 ustawy o grach hazardowych Spółka podlega karze pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik spółki zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji. Pełnomocnik wnosił o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] o wymierzeniu skarżącej spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie B. nr [...] poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będący przedmiotem postępowania w rozpoznawanej sprawie automat do gier, umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na należącym do skarżącej spółki automacie. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych, prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, organizowane w celach komercyjnych, w grze tej padają wygrane rzeczowe, a gra ma charakter losowy, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art. 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1). Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia 16 kwietnia 2015 r. (k. 12-17 akt adm.) i w protokole oględzin z tego samego dnia (k. 6-7 akt adm.). Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego. Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Skarżąca spółka argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. Z powyższych względów argumenty skarżącej spółki są całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej przepisów ustawy o grach hazardowych. Dodać należy, że w sprawie nie budzi wątpliwości, iż strona skarżąca była urządzającym gry na automacie. W dniu 6 listopada 2014 r. została zawarta umowa dzierżawy powierzchni, na podstawie której urządzenie o nazwie B. zostało zainstalowane i było eksploatowane w lokalu [...] w [...]. Przedmiotowa umowa zawarta została na czas nieokreślony pomiędzy wydzierżawiającym – P. S. – S., właścicielką lokalu [...] a dzierżawcą – A. Spółką z o.o. z siedzibą w [...] przy ulicy [...]- reprezentowaną przez Prezesa Zarządu – M. W. Przedmiotem umowy byłą dzierżawa części lokalu mieszczącego się w [...] przy ul. [...]. Dzierżawca, zgodnie z § 1 zawartej umowy, miał wykorzystywać przedmiot umowy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Ww. lista potwierdza wstawienie do kontrolowanego lokalu przedmiotowego automatu. Z tytułu umowy dzierżawca zobligował się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę. R.T.