III SA/Łd 331/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędzia WSA Ewa Alberciak Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. sprawy ze skargi D.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł., obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471, ze zm.), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] nr [...] z dnia [...] o wymierzeniu D. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] D. M. kary pieniężnej w wysokości łącznie 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: A. nr [...] oraz B. nr [...]. W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że podczas czynności kontrolnych w dniu 16 grudnia 2014 r. w sklepie alkoholowym [...] mieszczącym się w [...] przy ulicy [...] ujawniono przygotowane do eksploatacji (podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do rozpoczęcia gry) urządzenia o nazwach: A. nr [...] oraz B. nr [...] o budowie identycznej jak automaty do gier. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzenia kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 990) przeprowadzili eksperyment odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. W wyniku eksperymentów funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na urządzeniach zawiera element losowości, ma charakter komercyjny oraz wypełnia definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art. 3 u.g.h. Przesłuchana w dniu 16 grudnia 2014 r. w charakterze świadka J. W. – sprzedawczyni w kontrolowanym sklepie zeznała, że zna ogólne zasady gry na tych automatach. Aby zagrać należy wrzucić "pieniążki" od 5 do 100 zł. Gracz wybiera sobie grę. Ustawiają się bębny. Gracz nie ma wpływu na ustawienie się bębnów. Jak się obracają bębny to gracz może sobie zatrzymać albo na autostop. Maszyny te wypłacają pieniądze. Wypłacają one różne pieniądze: 20, 100, 80 zł. Najwyższą kwotę, jaka gracz wygrał to była kwota 300 "coś" zł. Ma telefon do serwisanta – osoby obsługującej automat, gdy jakby coś się działo, zablokował się automat, "to do niego dzwonić". Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu wobec D. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą: [...] postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] w dniu [...] wydał decyzję nr [...] wymierzającą D. M. karę pieniężną w wysokości łącznie 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie A. nr [...] oraz B. nr [...]. W odwołaniu skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37, ze zm.), zwanej dalej dyrektywą nr 98/34/WE, a w konsekwencji z uwagi na brak notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Organ II instancji uznając, że prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] przyjął, iż gry urządzane na automatach: A. nr [...] oraz B. nr [...], należących do [...] posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., podniósł, iż automaty zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne (automat wypłacił pieniądze) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza. Organ II instancji podzielił stanowisko, że skarżąca w sklepie alkoholowym [...] mieszczącym się w [...] przy ulicy [...] urządzała gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji będącego warunkiem dopuszczenia urządzeń do gry do eksploatacji użytkowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej – zgodnie z § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312). Zdaniem organu II instancji oczywistym jest również, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier (brak przedstawienia przez skarżąca stosownej dokumentacji). Wobec powyższego, skarżąca w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem w wysokości 24 000 zł. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ II instancji stwierdził, że podziela stanowisko, zgodnie z którym konsekwencją niezachowania procedury notyfikacyjnej wobec u.g.h. nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych nie poddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa nr 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków. Odnośnie kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h. organ II instancji powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Organ II instancji wskazał także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Organ II instancji podniósł również, iż z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 17 listopada 2014 r. pomiędzy skarżącą, a [...] z siedzibą w [...] przy ul. [...] wynika, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni swojego lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł z zastrzeżeniem, iż czynsz płatny jest od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym, uruchomionym urządzeniem. Do zawartej umowy dołączono listę aktualizacji urządzeń z wyszczególnieniem daty i symbolu automatu wydanego wydzierżawiającej do eksploatacji w lokalu. W umowie postanowiono, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni. Ustalenia te prowadzą do wniosku, że wydzierżawiająca miała wiedzę, jaki rodzaj działalności był prowadzony w jej lokalu. Zobowiązała się także niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy w razie włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny. W niniejszej sprawie nie chodzi o legalne prowadzenie gier na automatach, a o działalność nielegalną, którą skarżąca swym działaniem umożliwiła i czerpała z tego zyski. Dla nałożenia kary administracyjnej nie ma znaczenia, czy umowa najmu/dzierżawy powierzchni opiewała na czynsz w stałej kwocie, czy też stanowiła procent od obrotu (od gier). W obu przypadkach jest to czerpanie zysku z nielegalnej działalności urządzania gier poza kasynem gry. Czynsz ustalony, jako procent od gier hazardowych wskazuje dodatkowo na większą świadomość wynajmującego, co do nielegalności tego rodzaju działalności. Skarżąca, jako władająca lokalem, w którym były urządzane gry, umożliwiła udostępnienie automatów w tym lokalu. Dodatkowo czerpała z tego tytułu korzyści, a ponadto zainteresowana była w tym, by utrzymywać automaty w stanie stałej aktywności, umożliwiając sprawne ich funkcjonowanie. Pracownica skarżącej przyznała, że posiada numer telefonu do serwisanta urządzeń. Czynsz wskazany w umowie dzierżawy powierzchni z dnia [...] nie był tak naprawdę czynszem za dzierżawę powierzchni, ale czynszem uzależnionym od tego czy automat jest uruchomiony czy też nie. Tak więc utrata urządzenia lub usterki uniemożliwiające eksploatację powodują zaniechanie płatności czynszu dzierżawy. Ponadto w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia będącego własnością dzierżawcy, wydzierżawiająca zobowiązana była do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy. W skardze na powyższą decyzję D. M. wniosła o jej uchylenie w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji z uwagi na brak notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone. W uzasadnieniu skarżąca stwierdziła, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier". Jest to po prostu czynność cywilnoprawna – oddanie lokalu do władania – zwykle w najem. Istotny argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest w art. 35 pkt 6 u.g.h., gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Nie ma zatem w przepisach u.g.h. tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej "urządzanie gier" na charakter wyraźnie następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane. Tym bardziej nie sposób przyjąć, aby późniejszy czynsz najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostatnie ma wyraźnie "czynny", "aktywny" charakter w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do niego uprawniony (zachowanie bierne, aktywność obciąża tutaj drugą stronę umowy). Żaden przepis u.g.h. nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier". Żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia, aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. W szczególności Rozdział 2 u.g.h. zatytułowany "Warunki urządzania gier" w sposób wyraźny nie odnosi się do podmiotów udostępniających tylko powierzchnię lokalu pod tego rodzaju działalność gospodarczą. Zdaniem skarżącej wątpliwości nie budzi również okoliczność, że brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów technicznych przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. wprost uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany, a więc i niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Wyraźnie dostrzegalne jest, że wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą pieniężną sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarazem bezskuteczność rzeczonego zakazu wyklucza także wymierzenie sankcji za jego złamanie, gdyż wykładnia wskazanych przepisów pozwalająca na wymierzanie kary pieniężnej, w istocie prowadziłaby do skuteczności zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. i odrzucenia wiążącej interpretacji TSUE oraz bezpośredniego skutku art. 8 i 9 dyrektywy nr 98/34/WE, które zostały naruszone w toku prac legislacyjnych nad projektem u.g.h. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają bowiem względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h). W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej. W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu D. M. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach A. nr [...] i B. nr [...] poza kasynem gry a mianowicie w sklepie monopolowym [...] w [...] przy ul. [...]. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 16 grudnia 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się nim dwa urządzenia do gier o nazwach A. nr [...] i B. nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach A. nr [...] i B. nr [...] spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h. Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że D. M. urządzała gry na automatach w sklepie monopolowym w [...] przy ul. [...]. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu [...] skarżąca prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą [...] D. M. , zawarła umowę dzierżawy powierzchni lokalu w sklepie monopolowym przy ul. [...] z [...] w [...]. Na podstawie tej umowy D. M. wydzierżawiła spółce [...] powierzchnię lokalu w celu zainstalowania tam automatów do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni , która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Skarżąca prowadząc sklep decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automacie uzależniona była od wejścia i przebywania w sklepie prowadzonym przez D.M. Na skarżącą nałożone zostały obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. Zapewniała ona stały dostęp energii elektrycznej do automatów jak również zapewniała stały dostęp do automatów serwisantom. Uruchamiała i wyłączała automaty a w przypadku gdyby się coś z nimi działo (np. włamanie czy uszkodzenie automatu - § 6) miała obowiązek powiadamiać o tym dzierżawcę. Jak wynika z zeznań J. W., sprzedawczyni w sklepie monopolowym, posiadała ona numer telefonu do serwisanta i była zobowiązana powiadomić go gdyby coś się działo z automatami. Można zatem uznać, że skarżąca zapewniała sprawne funkcjonowanie automatów tak aby były one w stałej aktywności. Czynsz dzierżawny został ustalony w wysokości 500 zł miesięcznie lecz nie określono go w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni lecz zależał on od funkcjonowania automatów. Był on należny od chwili uruchomienia automatów do miesiąca w którym automaty nie były eksploatowane. W sytuacji gdy automaty nie były eksploatowane czynsz się nie należał. Należność z tytułu czynszu była powiązana z eksploatacją automatów a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. W ocenie sądu na podstawie zawartej umowy dzierżawy skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego. W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający (D. M.) a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. W przekonaniu sądu umowa z [...] nie była klasycznym kontraktem dzierżawy ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającymi gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 24 000 zł. Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że D.M. nie urządzała gier na automatach a jedynie wynajęła część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie skarżącej poza zawarciem umowy dzierżawy nie dokonywała ona żadnych innych czynności. Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach D.M. przyjęła szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatu do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego co dowodzi jej czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatu w jej lokalu (korzystanie z automatu przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa dzierżawy (mimo, że zatytułowano ją – umowa dzierżawy) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącej nie ograniczała się wcale jedynie do udostępnienia części lokalu. Podejmowała ona bowiem aktywne działania zmierzające do zapewnienia sprawnego funkcjonowania automatu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.W świetle uchwały z 16 maja 2016r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę D. M. R.T.