III SA/Łd 388/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi A Spółki jawnej z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. III SA/Łd 388/17 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...], nr [...] orzekającą o nałożeniu na A z siedzibą w K. S., kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny: W wyniku przeprowadzonej w dniu 12 stycznia 2015 r. kontroli na należącej do skarżącej spółki stacji paliw zlokalizowanej w B. przy ul. B, funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. stwierdzili obecność urządzenia do gier o nazwie C ( bez numeru), podłączonego do sieci i gotowego do gry. Zarówno budowa urządzenia, jak i wyświetlane na jego ekranie ikony i symbole były identyczna jak budowa automatów do gier hazardowych. W następstwie przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier funkcjonariusze stwierdzili, że urządzenie to odpowiada przesłankom z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Na podstawie okazanej umowy najmu powierzchni lokalu z dnia [...] zawartej pomiędzy skarżącą spółką (wynajmującym), a P. K. prowadzącym działalność gospodarczą D w Z.(najemca) kontrolujący ustalili, że najemca w obrębie przedmiotu najmu wstawi 1 symulator zręcznościowo- czasowy w zamian za miesięczny czynsz, którego wysokość nie została określona w umowie. Przesłuchany w dniu kontroli, w charakterze świadka J. S. – pracownik stacji, oświadczył, że pan Piotr przyjeżdża do automatu średnio raz w tygodniu. Wyjaśnił także, że przedmiotowe urządzenie służy do gry i jest w ten sposób wykorzystywane. Nie jest w stanie powiedzieć ile osób dziennie korzysta z urządzenia. W sytuacji braku środków pieniężnych w urządzeniu jest zobowiązany do podania grającemu numeru telefonu do pana P., który to numer znajduje się na okazanej umowie. Pracownicy stacji nie włączają ani nie wyłączają urządzenia. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół kontroli z dnia [...] nr [...]. Ponadto z protokołu przesłuchania świadka J. K.(jednego ze wspólników spółki) z dnia 5 lutego 2015 r. wynika, iż z tytułu zawartej umowy spółka miała otrzymywać wynagrodzenie rzędu 40-45% zysków z automatu. Świadek wyjaśnił, że nie dokonywał rozliczeń automatu, a z pozostawianych przez P. K. kartek wynikało zawsze, że na liczniku urządzenia wskazują, iż automat nie zarabia. Wyjaśnił także, że urządzenie stało w odrębnym pomieszczeniu o powierzchni około 1 m2, podłączone do prądu i dostępne przez całą dobę. Za prąd do zasilenia automatu płacił wynajmujący, a koszty te nie zostały zwrócone przez najemcę. Świadek zeznał także, że nie jest mu wiadomym czy automat przyjmował monety i banknoty oraz czy wypłacał wygrane. Natomiast z protokołu przesłuchania świadka J. D. – pracownika stacji, z dnia 6 lutego 2015 r. wynika, iż świadkowi nie jest wiadomo kto jest właścicielem urządzenia, jak i czy automat wypłacał wygrane. Obsługa stacji nie wykonywała żadnych czynności pry urządzeniu, jak i nie posiadała do niego kluczy. Pan K. nie pozastawiał żadnych pieniędzy na wygrane lub dla szefa. Zeznający w charakterze świadka w dniu [...] pracownik stacji – M. M. wyjaśnił, że do urządzenia przyjeżdżał pan Piotr. Wyjaśnił, że czasem z automatu wypadały pieniądze, ale nie wie w jakiej wysokości były wygrane. Zdarzało się, że z pomieszczenia z automatem przychodziły osoby i wymieniały monety na banknoty. Były to kwoty 20, 30 zł. W przypadku braku środków na wygrane w automacie świadek podawał graczom nr telefonu do pana P. Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu wobec A z siedzibą w K. S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Następnie decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył A z siedzibą w K. S. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W odwołaniu od powyższej decyzji spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie zarzuciła: 1. naruszenie prawa materialnego w postaci: - naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskich i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. z 2009 r. nr 203, poz.1569); - naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją; 2. naruszenie prawa procesowego w postaci naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, art. 210 § 4 o.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. a) pominięcia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzająca grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał, c) naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskich i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. z 2009 r. nr 203, poz.1569), d) naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny; Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w P., co do faktu urządzania przez spółkę gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Stwierdził, iż z przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu, którego przebieg szczegółowo przedstawiono w sporządzonym protokole kontroli z dnia [...] wynika jednoznacznie, że gry na przedmiotowym automacie posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto urządzenie to umożliwiało wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, bez konieczności wpłaty kolejnej stawki za grę, które to wygrane mogły zostać zamienione na wygrane pieniężne. Dalej organ odwoławczy wskazał, iż treść załączonej do akt sprawy kserokopii umowy najmu lokalu z dnia [...], zawartej pomiędzy stroną skarżącą, a P., w szczególności wyjaśnienia J. K.- jednego ze wspólników skarżącej spółki, który w jej imieniu zawierał w/w umowę, z których wynika, iż spółka z tytułu zawartej umowy najmu miała otrzymywać wynagrodzenie rzędu 40-45% przychodów generowanych przez automat; fakt zapewnienia warunków do funkcjonowania automatu poprzez udostępnienie pomieszczenia, umożliwienie dostępności do urządzenia, zapewnienie dopływu energii elektrycznej i regulowanie rachunków za zużyty przez urządzenie prąd , jak również powiadamianie właściciela automatu o jego awarii lub braku środków na wypłatę wygranych, pozwalają na stwierdzenie, iż skarżąca spółka pełniła istotną rolę w zakresie organizowania gier na przedmiotowym automacie. W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego należało uznać, iż skarżąca, nie legitymując się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, świadomie urządzała gry na automacie C (bez numeru) poza kasynem gry. Powyższe uzasadniało nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania, co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, iż kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, z której wynika, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następnie bardzo obszernie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w uchwale. Organ odwoławczy wskazał nadto, że ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej powołanym przepisem , gdyż utrzymuje możliwość urządzania gier wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu. Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r., która nie wniosła zastrzeżeń. Za niezasadny organ odwoławczy uznał również zarzut naruszenia art. 210 4 o.p., bowiem w ocenie organu uzasadnienie decyzji organu I instancji, jest logiczne, spójne i mieści się w zasadzie swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 191 o.p., jak również zwiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Kwestionując zasadność powyższego rozstrzygnięcia A z siedzibą w K. S., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, w której zarzuciła: - naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 190 w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez nie przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez stronę skarżąca i dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego, co do uznania skarżącej za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy spółka, wbrew błędnego ustalenia przez organ zakresu zobowiązań skarżącej wynikających z zawartej umowy najmu, wynajmowała jedynie powierzchnie lokalu, nie dysponowała urządzeniem, nie ponosiła ciężarów związanych z jego eksploatacją, nie urządzała gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h., jak również nie wykonywała żadnych czynności faktycznych związanych z obsługą urządzenia; - naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje; - naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, to jest poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to nałożenie kary na podstawie powołanego przepisu oraz poprzez przyjęcie, iż w niniejszej sprawie może być uznany za urządzającego gry więcej niż jeden podmiot; - naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r. co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach; - naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny; - naruszenie art. 2a oraz art. 122 o.p., w zakresie, w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego. Z powyższych względów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca przedstawiła argumentację mającą świadczyć o zasadności wniesionej skargi. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – dalej :p.p.s.a., sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Ocena legalności zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga jest nieuzasadniona. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie poddano decyzję Dyrektora Urzędu Celnego w Ł. – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nakładającą na A z siedzibą w K. S. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Natomiast podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) - dalej: u.g.h. oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.,U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) – dalej: o.p. Na wstępie niniejszych rozważań wskazać należy, że stan faktyczny sprawy, w szczególności charakter przedmiotowego automatu do gier nie są kwestionowane. Nie ulega też wątpliwości, że skarżąca nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby do urządzania takich gier na automatach w lokalu należącej do spółki stacji benzynowej zlokalizowanej B. przy ul. B. Tym samym stan faktyczny sprawy odpowiada dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. W ocenie strony skarżącej przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej. Stanowisko takie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. W judykaturze rozbieżnie interpretowano znaczenie tego faktu dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów nieprzestrzegających omawianego zakazu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. W orzecznictwie sądów administracyjnych sporną kwestię rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, także w bazie LEX). Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2.urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uzasadniając podjętą uchwałę Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności - czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. NSA podkreślił, że w zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma miejsca na żadną dowolność, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Wskazać należy również, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów u.g.h., które zdaniem skarżącego wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, tj. art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które skład orzekający w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Także art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają takiego charakteru. Z punktu 31 orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C -303/15 wynika jednoznacznie, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34". Wskazać należy również, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów u.g.h., które zdaniem skarżącej wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, tj. art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które skład orzekający w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca 2016r., II GSK 1847/14, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Także art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają takiego charakteru. Z punktu 31 orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C -303/15 wynika jednoznacznie, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34". Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Reasumując, za prawidłowe uznać należało dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12..000 zł). Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie: po pierwsze - że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., t.j. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; po drugie - że gra jest urządzana poza kasynem gry i po trzecie - spełnienie przesłanki podmiotowej, warunkującej możliwość nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu 12 stycznia 2015 r. (w tym eksperymentu procesowego odtworzenia gier na automacie), zeznań świadków: J. S. z dnia 12 stycznia 2015 r., J. K. z dnia 5 lutego 2015 r., J. D. z dnia 6 lutego 2015 r., M. M. z dnia [...]oraz kopii umowy najmu powierzchni lokalu z dnia [...], zawartej pomiędzy skarżącą spółką a właścicielem urządzenia P., w celu ustawienia automatu do gry. W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo uznały, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to ona była dysponentem lokalu, a podpisana w imieniu spółki przez osobę uprawnioną umowa najmu, miała na celu wystawienie urządzenia w miejscu publicznym i czerpania korzyści z jego użytkowania. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ustalenia organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Za niezasadny w ocenie Sądu uznać również należało zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. polegający na uznaniu skarżącej za urządzającego gry na przedmiotowym automacie, w sytuacji gdy wynajmowała ona tylko powierzchnię lokalu pod urządzanie gier na automacie, urządzaną przez inny podmiot – właściciela automatu. Wbrew stanowisku strony skarżącej, pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika bezspornie, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie przedmiotowego automatu do gier, zarządzanie nim i czerpanie z tego procederu korzyści. W takiej sytuacji każda z tych osób (zarówno skarżąca jako podmiot udostępniający powierzchnię pod urządzenie, jak i właściciel urządzenia) może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu umowa zawarta pomiędzy skarżącą spółką, a P., miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Co prawda treść umowy nie zawierała wskazania, co do wysokości wynagrodzenia z tytułu najmu, jednakże jak wynika z wyjaśnień J. K. złożonych do protokołu przesłuchania świadka z dnia 5 lutego 2015 r., skarżąca tytułem wynagrodzenia miała otrzymywać około 40-45 % zysków generowanych przez urządzenie przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia. Podstawę dokonania zapłaty miała stanowić faktura VAT wystawiona przez wynajmującego. Uznać zatem należało, że skarżąca na podstawie zawartej umowy miała partycypować w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiągać korzyści nie tyle z samego faktu najmu powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych gier. W tej sytuacji należy uznać, że zezwolenie przez stronę skarżącą na zainstalowanie automatu w lokalu mogło mieć bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby klientów, a skarżąca jako dysponent lokalu otwartego 24 godziny na dobę miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Swoim zachowaniem skarżąca w zamian za umówiony czynsz, udostępniła lokal do zamontowania urządzenia, zapewniła dopływ energii elektrycznej koniecznej do jego funkcjonowania, a następnie umożliwiła dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy - wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Wobec powyższego organy zasadnie uznały, że skarżąca na równi z właścicielem urządzenia może zostać pociągnięta do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd nie podzielił nadto poglądu strony skarżącej, co do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do dnia 1 lipca 2016 r. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepisy wymienionej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w styczniu 2015 r. Nadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się skarżąca, stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.gh., w myśl którego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się zatem wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym, z normy zawartej w tym przepisie nie może skorzystać skarżąca, która wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełniła. Wskazać także należy na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. (sygn. sprawy I KZP 1/16), w którym sąd ten wyjaśnił, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych. Natomiast skarżąca prowadziła swoją działalność z naruszeniem przepisów u.g.h., nie może więc skutecznie obecnie powoływać się na przywileje wynikające z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Wobec powyższego, brak było również podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a o.p., w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącej. W sprawie, zdaniem Sądu, nie doszło również do zarzucanych w skardze naruszeń przepisów prawa procesowego. W szczególności, wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącej w sprawie brak było potrzeby powołania biegłego celem ustalenia, czy przedmiotowe urządzenie stanowi urządzenie do gier w rozumieniu u.g.h. Należy bowiem zaznaczyć, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatu do urządzania gier, jak i gier na nim urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) - obowiązującej w dacie przeprowadzenia kontroli, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 o.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, bowiem organ podatkowy przy ocenie stanu faktycznego nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów, ale według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Strona postępowania może natomiast skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W ocenie Sądu ocena zebranego w sprawie materiału powyższych zasad nie narusza. W niniejszej sprawie Sąd uznał bowiem wnioski organu za logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy oraz w sposób jasny i precyzyjny wskazał, dlaczego w jego ocenie, w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy u.g.h. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę jako niezasadną. ms