III SA/Łd 424/18

Dnia 6 lipca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska, Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), , Protokolant Sekretarz sądowy Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2018 roku sprawy ze skarg M. N. oraz Rady Miejskiej w P. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu burmistrza uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r. nr [...] Wojewoda [...], na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2017 r., poz. 1875) stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta P. M.N. W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego wskazano, że w dniu 16 września 2017r. Wojewoda [...] został poinformowany o naruszeniu przez Burmistrza Miasta P. M. N.zakazu łączenia tego stanowiska z pełnieniem funkcji Wiceprezesa "A", który prowadzi działalność gospodarczą. Organ nadzoru w piśmie z dnia 29 września 2017 r. zwrócił się do Rady Miejskiej w P. oraz do Burmistrza Miasta P. o udzielenie wyjaśnień w tej sprawie, a w dniu 30 października 2017 r. do "A" . W piśmie z dnia 10 października 2017 r. Rada Miejska w P. wyjaśniła, że Stowarzyszenie "A" jest stowarzyszeniem zaewidencjonowanym w Starostwie Powiatowym w R. w Ewidencji Uczniowskich Klubów Sportowych od dnia 21 stycznia 1985 r. i od początku swojej działalności nie prowadziło i nadal nie prowadzi działalności gospodarczej. Stowarzyszenie to nie jest i nigdy nie było wpisane w rejestrze przedsiębiorców w KRS. Cała działalność stowarzyszenia wykonywana jest w sposób nieodpłatny. Burmistrz Miasta P. pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia "A" od 5.12.2006 r. do 24.04.2017 r. Ponadto, w piśmie z dnia 3 listopada 2017 r. Rada Miejska w P. wyjaśniła, że Stowarzyszenie A nie prowadziło w latach 2006-2017 sprzedaży biletów na mecze, w rozumieniu sprzedaży dokumentów potwierdzających uprawnienie do skorzystania z konkretnej usługi - wejścia na mecz – za którą należało uiścić opłatę przy jego nabyciu. Zgodnie z zapisami Statutu fundusze Klubu stanowią darowizny, zapisy i ofiary, a przy okazji imprez sportowych rozprowadzano wśród uczestników imprez cegiełki w formie biletów. W przypadku dobrowolnej, symbolicznej wpłaty na realizację zadań statutowych, uczestnik imprezy sportowej otrzymywał, jako potwierdzenie takiej darowizny "bilet". W poszczególnych latach przychody z tytułu rozprowadzania cegiełek ("biletów") kształtowały się na poziomie: od 984,00 zł do 11.830,00 zł za 2015 r. W piśmie z dnia 8 listopada 2017 r. A potwierdził, że cała działalność stowarzyszenia wykonywana jest w sposób nieodpłatny, a na fundusze stowarzyszenia składają się: wpisowe i składki członków klub, dochody z imprez, dotacje i subwencje, darowizny, zapisy i ofiary. Stowarzyszenia dawało możliwość zakupu wśród uczestników imprez cegiełek w formie "biletów" i nie trzeba było dokonać zakupu, aby skorzystać z usługi wejścia na boisko sportowe. Organ nadzoru wskazał, że nie budzi wątpliwości, że Burmistrz Miasta P. M. N. pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia A od 5.12.2006 r. do 24.04.2017 r. Jak wynika z pisma Rady Miejskiej w P. oraz A w okresie pełnienia funkcji Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia rozprowadzano wśród uczestników imprez cegiełki w formie "biletów" twierdząc, że darowizny były dobrowolne. Organ nadzoru nie podzielił ww. poglądu i stanął na stanowisku, że w omawianej sytuacji dochodziło do sprzedaży biletów - na potwierdzenie czego w aktach sprawy znajduje się dokument stadionu miejskiego P. o numerze: [...] w kwocie 4,00 zł (opłaty jednorazowej) oraz bilety na mecze piłki nożnej A z innymi klubami sportowymi w cenie 5, 10 oraz 2 zł. Oznacza to, że była ustalona cena za bilety - a więc dochodziło do sprzedaży. Organ nadzoru po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem i po analizie stanu faktycznego i prawnego uznał, iż Burmistrz Miasta P. M. N. będąc Wiceprezesem Zarządu Stowarzyszenia zarządzał tą działalnością i tym samym naruszył zakaz ustanowiony w art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. 2017r., poz. 1393). Przepis ten stanowi, że osoby wymienione w art. 1 i 2, w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach, nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego. Naruszenie tego zakazu przez osoby pełniące funkcję wójta (burmistrza, prezydenta miasta) powoduje wygaśnięcie ich mandatu, skutek taki określony został w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy. Działalność A oparta jest na przepisach ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach ( Dz.U. z 2017r. poz. 210) i statucie tego Klubu. Zgodnie z art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządowym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Oznacza to, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Stosownie do treści art. 34 tej ustawy stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą, według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenie odbywa się według ogólnych zasad określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1829) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 700). Okoliczność, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczane na cele statutowe nie zmienia charakteru tej działalności. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia. Zdaniem organu nadzoru prowadzenie przez Klub działalności polegającej na sprzedaży biletów na mecze stanowi przejaw działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza w celach zarobkowych nie może być celem statutowym stowarzyszenia może być tylko działalnością uboczną, jako jedno ze źródeł dochodów służących realizacji celów statutowych. Z uwagi na to, że działalność stowarzyszenia nie może mieć wprost charakteru działalności gospodarczej, to działalnością gospodarczą tego rodzaju podmiotów jest działalność zewnętrzna, a więc na rzecz innych podmiotów, co potwierdza orzecznictwo. Sprzedaż biletów ma charakter odpłatny, Stowarzyszenie z tego tytułu uzyskuje korzyści finansowe, a więc działalność ma charakter zarobkowy. Organ podkreślił, że gospodarczego celu działalności stowarzyszenia, polegającego na sprzedaży biletów nie niweczy fakt, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony jest na działalność statutową. Zdaniem organu nadzoru dla oceny gospodarczego charakteru działalności prowadzonej przez A nie ma znaczenia brak wpisu stowarzyszenia jako przedsiębiorcy w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. Wpis do KRS nie konstytuuje działalności gospodarczej. Wojewoda wskazał, że z punktu widzenia przepisów zakazujących łączenia określonych funkcji i stanowisk nie ma żadnego znaczenia fakt, iż zgodnie z przepisami prawa o stowarzyszeniach dochody uzyskane z działalności stowarzyszenia mogą być przeznaczane wyłącznie na działalność statutową. Nie zmienia to w żaden sposób zarobkowego charakteru działalności gospodarczej stowarzyszenia. Nie ma także znaczenia, czy prezes, czy zastępca, bądź inni członkowie zarządu Stowarzyszenia uzyskali z prowadzonej działalności jakiekolwiek korzyści majątkowe, bowiem ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne nie wymienia takiej przesłanki. W ocenie organu nadzoru wyrażony w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, zakaz prowadzenia działalności gospodarczej oraz zakaz zarządzania tą działalnością należy interpretować w szerokim tego słowa znaczeniu i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, a także w ramach kolegialnego organu jakim jest Zarząd A. Zdaniem Wojewody [...] wystąpiła sytuacja określona w art. 492 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 15) w związku z art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Z uwagi na to, że M. N. w trakcie pełnienia mandatu Burmistrza pełnił funkcję Wiceprezesa A, Rada Miejska w P. winna była stwierdzić wygaśnięcie mandatu Burmistrza w uchwale podjętej w trybie art. 492 § 2 powołanej ustawy. W dniu 26 lutego 2018 r. wpłynęło do Wojewody [...] pismo w którym Przewodniczący Rady Miejskiej w P. poinformował, że na sesji w dniu 15 lutego 2018 r. został przedłożony projekt uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu Burmistrza, lecz uchwała nie została podjęta. Zdaniem organu z uwagi na to, że Rada Miejska w P. nie podjęła uchwały wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanego wyżej przepisu, wydanie zarządzenia zastępczego, po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji jest uzasadnione. W skardze M. N. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy podnosząc: 1. zarzut naruszenia art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zaistniały przesłanki do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta P., podczas gdy brak było podstaw prawnych do wygaszenia mandatu skarżącego; 2. zarzut naruszenia art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne wezwanie Rady Miejskiej w P. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta P.M. wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego do zaistnienia przesłanek do wygaszenia mandatu Burmistrza Miasta P. M. N. w związku z naruszeniem przez Skarżącego zakazu określonego w art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz braku wszechstronnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie ww. naruszenia; 3. zarzut naruszenia art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w czasie gdy skarżący pełnił funkcję Wiceprezesa Stowarzyszenia A w Stowarzyszenie A w P. prowadziło działalność gospodarczą, a Skarżący zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną co zaskutkowało wydaniem zaskarżonego zarządzenie zastępczego 4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie 492 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. ustawy Kodeks wybroczy (Dz. U. z 2018 r. 754) poprzez jego niezastosowanie i nieumożliwienie Skarżącemu złożenia wyjaśnień co do dowodów zgromadzonych w sprawie przez Wojewodę [...], które następnie stały się podstawą wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W odpowiedzi na skargę organ nadzoru wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniosła także Rada Miejska w P., w której podniosła: 1. zarzut naruszenia art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zaistniały przesłanki do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta P. M. N., podczas gdy brak było podstaw prawnych do wygaszenia mandatu Burmistrza Miasta P. M. N. ; 2. zarzut naruszenia art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne wezwanie Rady Miejskiej w P. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta P. M.N. wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego do zaistnienia przesłanek do wygaszenia mandatu Burmistrza Miasta P. M. N. w związku z naruszeniem przez Burmistrza Miasta P. M. N. zakazu określonego w art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz przed przeprowadzeniem wszechstronnego postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie ww. naruszenia; 3. zarzut naruszenia art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że pełniąc funkcję Wiceprezesa Stowarzyszenia A w P. zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną przez to Stowarzyszenie. W uzasadnieniu skargi podkreślono, że Stowarzyszenie A nie prowadziło w latach 2006-2017 sprzedaży biletowa na mecze, co wyjaśniała w swoich pismach Rada Miejska w P. i samo Stowarzyszenie. Wojewoda w żaden sposób nie odniósł się do złożonych wyjaśnień i nie wskazał dlaczego nie uznał je za wiarygodne, a swoje rozstrzygniecie oparł na informacji uzyskanej od osób trzecich oraz w oparciu , jak się okazało dopiero z treści uzasadnienia zarządzenia , na znajdujących się w aktach sprawy: dokumencie stadionu miejskiego w P. o nr [...] w kwocie 4 zł (opłaty jednorazowej) oraz biletach na mecze piłki nożnej A z innymi klubami sportowymi w cenie,10, 5 i 2 zł . Podkreślono, że Wojewoda nie umożliwił Radzie Miejskiej ustosunkowania się do tych dowodów i nie wyjaśnił, kto ustalił ceny za bilety. Cena takich biletów powinna być ustalona uchwałą Walnego Zgromadzenia Członków Stowarzyszenia, co nie miało miejsca. W ocenie Rady prowadzone przez Wojewodę postępowanie wyjaśniające nie potwierdziło, iż Burmistrz zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną przez Stowarzyszenie, bo taka nie była prowadzona, a rozprowadzanie cegiełek wśród miłośników sportu miało na celu realizację zadań statutowych Klubu . Rada Miejska w P. wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego. Sprawa ze skargi Rady Miejskiej w P. zarejestrowana została pod sygn. III SA/Łd 467/18. Na rozprawie w dniu 28 czerwca 2018 r. Sąd postanowił na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi połączyć sprawę ze skargi M. N. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] ze sprawą o sygn. akt III SA/Łd 467/18 w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i dalej sprawę prowadzić za numerem III SA/Łd 424/18. Skarżący M. N. poparł skargę. Przewodniczący Rady Miejskiej w P.: K.Z. poparł skargę i oświadczył, że nie wszyscy kibice oglądający mecze wykupywali cegiełki, a przez kilka lat nie były rozprowadzane cegiełki na rozgrywanych meczach. Nie jest prowadzona działalność gospodarcza przez stowarzyszenie i wszelkie środki klub sportowy otrzymuje od Rady i są to środki pożytku publicznego. Pełnomocnik skarżącego podniósł, że średnio na mecze wydawane było ok 50 cegiełek, podczas gdy na widownię wchodziło do 400 osób. Potwierdził, że od 2008 roku w sprawozdaniach w innych wpływach zaczęły być wpisywane wpływy z cegiełek za wejście na stadion. W kwietniu 2010 roku zostały zmienione zapisy w statucie w celu uzyskania możliwości otrzymywania darowizn z tytułu 1% od podatku dochodowego. Skarżący złożył też do akt sprawy oświadczenia J. P., G. M. i K. S., którzy w trakcie meczy od wielu lat w ramach wolontariatu rozprowadzali "cegiełki" w formie tzw. biletów z ręcznie napisaną kwotą darowizny. W każdym oświadczeniu podkreślono, że wpłaty były dobrowolne, a osoby, które nie wykupiły cegiełek mogły także wejść na stadion i oglądać mecze . Skarżący złożył także protokoły Walnych Zgromadzeń Członków Stowarzyszenia z uchwałami zarządu Klubu Sportowego za lata 2011-2017 oraz oferty realizacji zadania publicznego za lata 2014 – 2017, statut stowarzyszenia . Na rozprawie pełnomocnik Wojewody [...] wnosił o oddalenie skargi. Zobowiązał się do złożenia do akt sprawy w ciągu 3 dni informacji, na którą organ powołuje się w odpowiedzi na skargę oraz uzupełnienia akt o pismo, które zainicjowało postępowanie w sprawie wygaśnięcia mandatu oraz wyjaśnienia skąd uzyskał załączone do akt bilety. W dniu 29 czerwca 2018 r. pełnomocnik organu nadzoru nadesłał inicjujący postępowanie wniosek P. Z. - mieszkańca P. z dnia 16 września 2017r., skierowany do Wojewody [...] o wykonanie przez Wojewodę przysługujących mu czynności nadzorczych. We wniosku wskazano, że A prowadzi działalność gospodarczą w postaci sprzedaży biletów na organizowane na boisku mecze, a brak wpisanej do statutu stowarzyszenia działalności gospodarczej nie przesądza, że taka działalność nie jest prowadzona, gdy ze sprawozdań finansowych za lata 2014 i 2015 wynika, że sprzedaż biletów jest jednym ze źródeł dochodów. W piśmie stwierdzono, że Burmistrz P. zasiadał w zarządzie klubu i podpisywał sprawozdania finansowe, zatem miał wiedzę o prowadzeniu działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie. Łącznie z tym wnioskiem przesłano sprawozdania finansowe A za lata 2014 i 2015 . Jak wynika z nadesłanych przez pełnomocnika dokumentów P. Z. przekazał również przez internet w dniu 13 grudnia 2017 r. do Sekretariatu Wojewody [...] skany m.in. biletów na mecze, które zostały załączone do akt postępowania i były podstawą wydania zaskarżonego zarządzenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargi są uzasadnione. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Z kolei w myśl art. 1 § 2 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369), dalej w skrócie p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. stwierdzające wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta P. M. N. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, iż zarządzenie zastępcze wojewody o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu burmistrza stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. (wyrok WSA we Wrocławiu z 22 stycznia 2007 r., III SA/Wr 568/06 i w postanowienie WSA w Gliwicach z 18 grudnia 2006 r., IV SA/GL 1108/06). Stosownie do treści art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz 1875 ze zm.), dalej w skrócie u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98 a ust. 2 u.s.g.). Przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze ( art. 98a ust. 3 ). Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia (art. 98 ust. 1 w związku z art. 98 a ust. 3 u.s.g.). Z przepisu art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r, poz. 1393 ) w zw. z art. 2 pkt 6 wynika, że m.in. wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, nie mogą: 1) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego; 2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność; 3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych; 4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą; 5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 % kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek; 6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, a także pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. poz. 1202 i 2260). Naruszenie zakazów, o których mowa w art. 4 przez osoby pełniące funkcję wójta (burmistrza, prezydenta miasta) powoduje wygaśnięcie ich mandatu (art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy). Zgodnie z art. 492 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zarządzenia zastępczego ( tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 15) wygaśnięcie mandatu wójta ( burmistrza, prezydenta miasta ) następuje wskutek naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach. W myśl art. 492 § 2 tej ustawy, wygaśnięcie mandatu wójta z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 1,2 i 5 – z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 27 ustawy z dnia 8 marca 1990 r o samorządzie gminnym, stwierdza rada gminy , w drodze uchwały , w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić wójtowi złożenie wyjaśnień. W rozpatrywanej sprawie, w ocenie organu nadzoru, zaistniała sytuacja uzasadniająca, w świetle przytoczonych wyżej przepisów, stwierdzenie przez Radę Miejską w P. wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta P. M. N., a po bezskutecznym wezwaniu Rady do podjęcia takiej uchwały, do wydania Zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Burmistrza. Wojewoda [...] uznał, że A. P., którego członkiem zarządu (Wiceprezesem Zarządu) był od 5 grudnia 2006 r. do 24 kwietnia 2017 r. Burmistrz Miasta P. M. N., prowadził działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży biletów na mecze. Organ nie podzielił oceny prezentowanej przez Radę Miejską w P. i Burmistrza, że darowizny były dobrowolne i ocenił, że dochodziło do sprzedaży biletów, co stanowi przejaw działalności gospodarczej. Wojewoda [...] uważa, że Stowarzyszenie uzyskiwało korzyści ze sprzedaży biletów na mecze, a więc jego działalność ma charakter zarobkowy, a to, że dochód przeznaczony jest na działalność statutową nie ma znaczenia. Z taką oceną dokonanych przez organ nadzoru ustaleń faktycznych nie zgadza się ani Burmistrz Miasta P., ani Rada Miejska w P., którzy wnieśli skargę na zarządzenie zastępcze. W pismach kierowanych w odpowiedzi na wezwania Wojewody [...] podkreślano, że stowarzyszenie A nie prowadziło i nie prowadzi działalności gospodarczej i nigdy nie było wpisane w rejestrze przedsiębiorców w KRS. Celem klubu jest rozwój i propagowanie sportu a także działalność w zakresie przeciwdziałania alkoholizmowi i narkomanii. Działalność stowarzyszenia wykonywana jest w sposób nieodpłatny, a pełnienie funkcji we władzach Klubu jest honorowe. Wskazywano, że zgodnie ze statutem cała działalność stowarzyszenia wykonywana jest nieodpłatnie, a statut przewiduje, że fundusze klubu stanowią również darowizny, zapisy i ofiary. W związku z tym przy okazji imprez sportowych Stowarzyszenie rozprowadzało wśród uczestników imprez cegiełki w formie "biletów". W przypadku dobrowolnej symbolicznej wpłaty na realizacje zadań statutowych, uczestnik imprezy sportowej otrzymywał jako potwierdzenie darowizny "bilet". Jednak bez względu na to, czy dana osoba złożyła datek na rzecz Stowarzyszenia czy też nie, mogła uczestniczyć jako kibic podczas meczy. Stowarzyszenie nie prowadziło natomiast w latach 2006-2017 sprzedaży biletów na mecze, w rozumieniu sprzedaży dokumentów potwierdzających uprawnienie do skorzystania z konkretnej usługi – wejścia na mecz- za którą należało uiścić opłatę przy jego nabyciu. Udział tych darowizn jest znikomy w przychodach Stowarzyszenia i wynosi od 0,9 % doi 7,4% ( od 984,00 zł do 11 830 zł) w latach 2006 – 2016 , a od stycznia do kwietnia 2017 r. 0,95% ( 855,00 zł.). W rozpatrywanej sprawie, istota problemu sprowadza się więc do oceny czy zostały spełnione wszystkie wymogi formalne do wydania zaskarżonego zarządzenia oraz odpowiedzi na pytanie, czy Stowarzyszenie A prowadziło działalność gospodarczą, a dokładnie, czy za taką działalność można uznać rozprowadzanie "cegiełek"- biletów przy okazji organizowanych na stadionie imprez i czy była to sprzedaż biletów. Na wstępie należy wskazać, że działalność A której członkiem zarządu w okresie 5 grudnia 2006 r do 24 kwietnia 2017 r. , był skarżący, oparta jest na przepisach ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 210) i statucie. Zgodnie z art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządowym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Oznacza to, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Tak też stanowi Statut A zatwierdzony przez Starostę [...], który w § 8 przewiduje , że celem Stowarzyszenia A jest rozwój i propagowanie sportu, wychowania fizycznego oraz stwarzanie swym członkom odpowiednich warunków jego uprawienia a także działalność w zakresie przeciwdziałania alkoholizmowi i narkomanii. Stowarzyszenie kultury fizycznej może prowadzić działalność gospodarczą. § 9 Statutu stanowi, że dla osiągnięcia tego celu Klub prowadzi nieodpłatną działalność pożytku publicznego /.../ , a cała działalność stowarzyszenia wykonywana jest w sposób nieodpłatny. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenia odbywa się jednak, co zasadnie podkreśla Wojewoda, według ogólnych zasad określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2017r., poz. 2168 ze zm.) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 700) i nie zmienia tego okoliczność, ze dochód z działalności gospodarczej przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia. Nie ma także decydującego znaczenia dla oceny, czy podmiot prowadzi działalność gospodarczą, brak wpisu stowarzyszenia jako przedsiębiorcy. Istotny jest sam fakt ewentualnego prowadzenia działalności gospodarczej przez stowarzyszenie. Zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, obowiązującej w dacie wydania zarządzenia zastępczego przez Wojewodę [...], działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Przesłankami uznania działalności za działalność gospodarczą jest więc zarobkowy charakter działalności, zorganizowanie i ciągłość działania i przesłanki te muszą być spełnione łącznie. W ocenie Sądu w przypadku imprez sportowych organizowanych przez A tych wszystkich cech charakteryzujących działalność gospodarczą nie wykazano. Przesłanka zarobkowej działalności jest spełniona nie tylko wtedy, gdy jej prowadzenie przynosi rzeczywisty zysk, ale także wówczas, gdy pomimo jego nieosiągnięcia przedsiębiorca nastawiony był na uzyskanie dochodu. Na takie rozumienie pojęcia zarobkowego prowadzenia działalności gospodarczej wskazuje m.in. Sąd Apelacyjny w Ł. w sprawie [...] w orzeczeniu z dnia 22.02.2017r. wskazując, że nie jest konieczne faktyczne osiąganie dochodów z danej działalności. Przynoszenie strat przez daną działalność (zarówno przejściowo, jak i w dłuższych okresach) nie pozbawia jej statusu działalności gospodarczej. Należy bowiem liczyć się z możliwością nieuzyskania przychodu z prowadzonej działalności gospodarczej, czyli poniesienia straty. Tym samym o zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel). LEX nr 2256997. W ocenie Sądu postępowanie przeprowadzone przez organ nadzoru nie wykazało, że przesłanka ta została spełniona. Nie ma wystarczających danych do uznania, że organizowanie imprez sportowych na stadionie miało na celu uzyskanie nawet w dłuższym okresie czasu dochodów. Przeciwnie, z wyjaśnień składanych przez Klub i skarżących w toku postępowania wynika, że celem prowadzonej działalności stowarzyszenia jest rozwój i propagowanie sportu i przeciwdziałanie alkoholizmowi i narkomanii i dla realizacji tego celu organizowane są m.in. imprezy sportowe, w tym mecze. Brak jest racjonalnych przesłanek do przyjęcia, że tworzenie dla mieszkańców miasta, a w szczególności dzieci i młodzieży okazji do zdrowego i bezpiecznego spędzania czasu , warunków do uprawiania sportu i organizowanie na stadionie meczy piłki nożnej jest działalnością dochodową. Działalność Klubu w tym zakresie nie jest nakierowana na uzyskanie zysku, ale na realizację wskazywanych celów stowarzyszenia. Nawet, gdyby przyjąć za organem, że na pojedyncze imprezy organizowane na stadionie miejskim Klub sprzedawał bilety, to działalność taka nie miała ani charakteru zarobkowego ani charakteru ciągłego w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Informacje zawarte w pismach nie wskazują aby imprezy sportowe ( mecze ) organizowane były w celu uzyskania dochodu w sposób ciągły i systematyczny. Świadczą o tym także niewielkie kwoty uzyskiwane w poszczególnych latach z tego tytułu, stanowiące znikomy procent przychodów Klubu i wskazujące też , że niewiele osób takie cegiełki- bilety wykupowało. Nie ma podstaw aby odmówić wiarygodności twierdzeniom strony skarżącej, że na mecze przychodzi średnio ok 400 osób, a bilety – cegiełki wykupuje średnio 50 osób. Grupa Radnych wspierająca stanowisko Wojewody [...], w swoim piśmie z dnia 16 lutego 2018 r. podnosi, że bilety były sprzedawane przed meczem i dawały możliwość wejścia na trybuny, a pozostali oglądali mecz zza tzw. siatki. Najwyższe dochody uzyskane z tytułu sprzedaży cegiełek – biletów w 2015 r. ( w sumie 11 830 zł do przychodów ogółem 159 572,82 zł ) związane było prawdopodobnie ze sprzedażą biletów na mecz z W.-Ł. ( jedyny bilet opatrzony datą wraz z rokiem) i dużą ilością przyjezdnych kibiców. Można mieć przy tym wątpliwości czy Klub w ogóle prowadził sprzedaż biletów, co podnosili skarżący skoro w żadnym z dokumentów Klubu nie zawarto uchwał zarządu uprawniających do sprzedaży biletów za określoną cenę. To może przemawiać za stanowiskiem skarżących, że cena zakupu cegiełek nie była ściśle określona i dlatego kwota darowizny wpisywana była ręcznie, po zadeklarowaniu się przez kupującego. Okoliczności te dotyczące charakteru biletów - cegiełek nie zostały przez Wojewodę w sposób wystarczający wyjaśnione i udokumentowane. Wskazać także należy, że złożone do sądu uchwały Zarządu A za lata 2011-2017 nie dotyczą żadnych przejawów działalności gospodarczej . W tym miejscu stwierdzić należy, że zasadny jest zarzut, że Wojewoda nie poinformował skarżącego i Rady Miejskiej w P., że jest w posiadaniu biletów i nie umożliwił ustosunkowania się do tych dowodów oraz nie poinformował, wzywając do Burmistrza do wyjaśnień, o przedmiocie wszczętego postępowania i konkretnych stawianych mu w piśmie mieszkańca gminy zarzutach. W tym kontekście zasadny jest zarzut naruszenia przez organ nadzoru art. 492 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy . Skoro bowiem organ nadzoru na podstawie art. 98a u.s.g. zastępuje radę gminy w stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) to prowadząc postepowanie wyjaśniające ma obowiązek stosować się do wymogów zawartych w art. 492 § 2 Kodeksu wyborczego i przed wydaniem zarządzenia zastępczego, tak samo jak rada przed podjęciem uchwały, powinien umożliwić wójtowi (burmistrzowi, prezydentowi miasta) złożenie wyjaśnień. Wymagają tego standardy demokratycznego państwa prawa, którym zgodnie z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jest Rzeczypospolita Polska. Wprawdzie postępowanie poprzedzające wydanie zarządzenia zastępczego nie jest postępowaniem administracyjnym, ale z powyżej wskazanej zasady konstytucyjnej wynika, że takie postępowanie powinno być wnikliwe i transparentne. Aby zaś osoba, której mandat, pochodzący z wyborów bezpośrednich, ma być wygaszony mogła złożyć wyjaśnienia, musi mieć możliwość zapoznania się z całym zebranym materiałem dowodowym. Czego przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zabrakło. Organ nie odniósł się także do argumentu, że klub prowadzi nieodpłatną działalność pożytku publicznego i składał w latach 2014-2017 oferty realizacji zadania publicznego w zakresie upowszechniania kultury fizycznej i sportu i składał oświadczenia, że nie prowadzi odpłatnej działalności pożytku publicznego i działalności gospodarczej uzyskując środki na działalność wyłącznie z Urzędu Miejskiego. Powyższe rozważania, w ocenie Sądu prowadzą do wniosku że, Wojewoda nie miał wystarczających podstaw aby uznać, że doszło do naruszenia przez Burmistrza Miasta P. M. N. art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn. Dz. U. z 2017 poz. 1393 ze zm.) tj. do zarządzania przez niego działalnością gospodarczą prowadzoną przez Stowarzyszenie – A . Rozpoznając niniejsza sprawę należy pamiętać, że Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Także w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego szeroko podkreśla się, że w procedurze wygaszania mandatu pochodzącego z wyborów powszechnych, stosując normy określające przesłanki jego wygaśnięcia w określonym stanie faktycznym, trzeba zawsze mieć na uwadze, że wykładnia tych norm prowadząca w efekcie do utraty mandatu, a zwłaszcza swoisty rygoryzm procedury wygaszania mandatu, dotyczą nie tylko biernego prawa wyborczego radnego, ale również czynnego prawa wyborczego mieszkańców, gdyż akt wyborczy do organu jednostki samorządu terytorialnego jest unicestwiany, w niniejszej sprawie zarządzeniem zastępczym organu nadzoru – organu administracji publicznej . Instytucja wygaśnięcia mandatu nie może zatem prowadzić do pochopnego i niezgodnego z prawem zniweczenia wartości podstawowej dla funkcjonowania społeczności lokalnej, jaką jest wybór organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego w wyborach powszechnych, bezpośrednich i tajnych (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 listopada 1998 r., sygn. K. 39/97, OTK ZU nr 6/1998, poz. 99 przywołany np. w uzasadnieniu wyroku NSA z 26 lutego 2015 r. sygn. II OSK 3229/14). W ocenie sądu, niezależnie od rozważań dotyczących zasadności przyjęcia, że A prowadzi działalność gospodarczą, takiej poważnej przyczyny zabrakło w rozpoznawanej sprawie. Trybunał Konstytucyjny wskazywał, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego, w tym wypadku wątpliwego, uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38). Podkreślenia wymaga wyrażony przez Trybunał pogląd, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. W niniejszej sprawie stwierdzić należy, że zaistniały stan faktyczny nie został należycie wyjaśniony, a ten przyjęty przez organ nadzoru nie wyczerpywał przesłanek uzasadniających wygaśnięcie mandatu burmistrza. Kierując się wykładnią celowościową, nie zaś wyłącznie literalną, jak uczynił to Wojewoda [...], stwierdzić należy, że zawarty w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne zakaz należy oceniać przez pryzmat reguł i celów, jakim mają służyć tzw. regulacje "antykorupcyjne" wprowadzające instytucje prawne mające stanowić gwarancje prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego. Interes publiczny, którego realizacji mają służyć "antykorupcyjne przepisy" polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W. 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Nie sposób dopatrzyć się takiej sytuacji w sprawowaniu przez Burmistrza funkcji Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia – A , który prowadzi nieodpłatną działalność pożytku publicznego w celu rozwoju i propagowania sportu na swoim terenie i utrzymuje się praktycznie wyłącznie ze środków przyznawanych przez Radę Miejską, a udział darowizn, czy jak twierdzi Wojewoda przychodów ze sprzedaży biletów na mecze w kolejnych latach jest znikomy. Sankcja utraty mandatu pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Zdaniem Sądu, okoliczności faktyczne i prawne tej sprawy nie pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że w przypadku M.N. zaistniały przesłanki wynikające z normy prawa materialnego, nakazujące wygaszenie mandatu burmistrza. W ocenie Sądu stwierdzenie wygaśnięcia mandatu burmistrza, z tego powodu, iż naruszył zakaz łączenia mandatu z zarządzaniem działalnością gospodarczą wymaga zarówno bezspornego ustalenia, że taka działalność była prowadzona jak również ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 148 p.p.s.a. uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. dc