III SA/Łd 551/19

Dnia 9 października 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2019 roku sprawy ze skargi B. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. III SA/Łd 551/19 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dni9a 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 800 )- dalej: o.p.; art. 2 ust. 3, art. 4, art. 8 , art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 .r o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...], [...] orzekającą o wymierzeniu B. J. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny: W dniu 17 lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę baru A zlokalizowanego przy stacji paliw B w K., prowadzonego przez B. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "C" B. J. w T. (zawieszoną od dnia 1 września 2017 r.). W toku kontroli w lokalu stwierdzono obecność podłączonego do sieci i udostępnionego graczom urządzenia do gier, wyglądem przypominającego automat do gier hazardowych. Przeprowadzony eksperyment odtworzenia gier na automacie wykazał, iż odpowiadają one definicji gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych, grający nie ma wpływu na wynik gry, który jest zależny wyłącznie od urządzenia, w grach padają wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za grę, a ponadto urządzenie wypłaca wygrane pieniężne. Obecna w trakcie kontroli B. S. - zatrudniona w lokalu w charakterze kelnerki i barmanki odmówiła jakichkolwiek wyjaśnień, wskazując na ostrzeżenie szefa, że jeżeli złoży jakiekolwiek zeznania to utraci pracę. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został protokół kontroli z dnia 18 lutego 2015 r, nr [...] Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wszczął wobec B. J. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. W toku postępowania skarżący złożył do akt sprawy skan zawartej przez siebie, w dniu 15 lutego 2013 r. z K. M. prowadzącym firmę pod nazwą "D" K. M. w B., umowy podnajmu 2m2 powierzchni lokalu zlokalizowanego na stacji B w K.. Z treści zawartej umowy wynika, iż skarżący w zamian za czynsz ustalony na kwotę 3.000 zł brutto miesięcznie podnajął część powierzchni lokalu celem wstawienia do niego urządzenia rozrywkowego. Ponadto skarżący był zobowiązany do zapewnienia dopływu energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia, a przerwy w jej dostawie na okres przekraczający 24 godziny, czy też zamknięcie lokalu skutkować miało obniżeniem należnego czynszu o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień. Z zawartej umowy wynika także, że skarżący zobowiązał się do niezwłocznego informowania podnajmującego o każdorazowym fakcie uszkodzenia, czy jakichkolwiek innych nieprawidłowości w funkcjonowaniu urządzenia. Decyzją z dnia [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wymierzył B. J. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie (bez nazwy i numeru) poza kasynem gry. W ocenie organu zgormadzony w sprawie materiał dowodowy i dokonane ustalenia faktyczne pozwalają stwierdzić, że skarżący poprzez podejmowane przez siebie czynności umożliwił funkcjonowanie przedmiotowego urządzenia w swoim lokalu, co pozwala uznać go za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uzasadnia nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem B. J. wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość dokonanych przez organ ustaleń, co do urządzania przez niego gier hazardowych na przedmiotowym automacie. Skarżący wskazał, iż jedynie wynajmował część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który prowadził swoją działalność gospodarczą na własne ryzyka, a zarówno skarżący, jak i zatrudnieni przez niego pracownicy nie nadzorowali wstawionego do lokalu urządzenia. Skarżący zakwestionował także uprawnienia i kwalifikację funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę do przeprowadzenia eksperymentu odtworzenia gier na automacie. Wniósł o zwolnienie go z nałożonej kary i ukaranie firmy, która rzeczywiście jest podmiotem organizującym gry na przedmiotowym urządzeniu. Zaskarżoną niniejszą skargą decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając organ na wstępie wskazał na podstawę materialnoprawną wydanej decyzji, w tym na zasadność zastosowania w sprawie przepisów u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 17 lutego 2015 r., które to przepisy obowiązywały w dacie przeprowadzonej kontroli, a co więcej były korzystniejsze dla strony. Dalej organ odwoławczy wskazał, że z dokonanych w sprawie, w sposób prawidłowy ustaleń faktycznych bezspornie wynika, że w dniu 17 lutego 2015 r., w wyniku przeprowadzonej kontroli lokalu stwierdzono obecność automatu do gier w rozumieniu u.g.h., podłączonego do sieci i udostępnionego do gry. Ustalono także, że skarżący w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej na podstawie umowy z 15 lutego 2013 r. podnajął 2 m2 swojego lokalu K. M. prowadzącemu firmę pod nazwą "D" K. M. w B. Z treści zawartej umowy wynika, iż skarżący w zamian za czynsz ustalony na kwotę 3.000 zł brutto miesięcznie podnajął część powierzchni lokalu celem wstawienia do niego urządzenia rozrywkowego. Ponadto skarżący był zobowiązany do zapewnienia dopływu energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia, a przerwy w jej dostawie na okres przekraczający 24 godziny, czy też zamknięcie lokalu skutkować miało obniżeniem należnego czynszu o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień. Z zawartej umowy wynika także, że skarżący zobowiązał się do niezwłocznego informowania podnajmującego o każdorazowym fakcie uszkodzenia, czy jakichkolwiek innych nieprawidłowości w funkcjonowaniu urządzenia. Ponadto wstawienie automatu do lokalu baru skarżącego stanowiło w ocenie organu poszerzenie oferty kierowanej do jego klientów, co mogło się przekładać na obopólne zyski stron zawartej umowy. Powyższe zdaniem organu odwoławczego pozwala uznać, że skarżący poprzez stworzenie odpowiednich warunków do funkcjonowania przedmiotowego automatu do gry był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a co za tym idzie podlegał karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z uwagi na powyższe za niezasadny w ocenie organu odwoławczego uznać należało zarzut braku uznania skarżącego za podmiot jedynie wynajmujący cześć powierzchni lokalu, a tym samym nie podlegający karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Natomiast, co do zarzutu odnoszącego się do prawidłowości ustaleń funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę w dniu 17 lutego 2015 r. odnośnie charakteru gier na przedmiotowym automacie organ wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym przez ograny celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczających jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Natomiast art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (obowiązującej w dacie kontroli) dopuszczał możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Był to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi B. J.i podtrzymał dotychczasowe stanowisko, że nie organizował ani nie współorganizował gier na przedmiotowym automacie, a jedynie wynajmował dysponentowi urządzenia część powierzchni lokalu swojego baru, co nie jest zabronione przez powoływany przez organ przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał, ze zawarta przez niego, w dniu 15 lutego 2013 r. umowa podnajmu części lokalu była standardową, przewidzianą prawem umową, a jej treść wyraźnie wskazuje na prawa i obowiązki zarówno wynajmującego, jak i najemcy, z których w żaden sposób nie można wywieźć, iż skarżący wykonywał w stosunku do urządzenia jakiekolwiek czynności pozwalające na uznanie, ze urządzał gry na tym automacie. Za takie nie mogą bowiem zostać uznane argumenty organu, co do zapewnienia dostępu energii elektrycznej oraz możliwość decydowania o dostępie do urządzenia, a co za tym idzie jego funkcjonowania poprzez ustalanie godzin otwarcia baru. Skarżący podniósł także, że organy miały pełnię wiedzy co do podmiotu organizującego gry na przedmiotowym automacie, gdyż jego dane były zamieszczone na urządzeniu. Wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez zwolnienie z kary pieniężnej nałożonej na czyn, który nie popełnił. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wnosił o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Przechodząc do rozważań merytorycznych należy podkreślić, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli. Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, w której kontrola została przeprowadzona w dniu 17 lutego 2015 r. i zakończyła się zatrzymaniem w tym dniu spornego automatu. A zatem zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry rozpoczęło się i zakończyło pod rządami u.g.h. ustawy obowiązującej do dnia 31 marca 2017 r. Zasadnie zatem organy uznały, że podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. W konsekwencji należy przyjąć, że organy prawidłowo zastosowały w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej, w ocenie Sądu koniecznym jest także odwołanie się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA stwierdził, że : "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu powołanej uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwoleniem, czy też nie. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Na poparcie prawidłowości tego stanowiska należy również przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, dotyczący wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, w którym Trybunał w pkt. 23 wskazał, że: "Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu." Dalej, w pkt. 30 i 31 ww. wyroku C-303/15, Trybunał także wskazał, że: "Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34." Zatem prawidłowo organy, rozstrzygające już po wydaniu uchwały w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przyjęły, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł być podstawą zastosowania sankcji w przypadku wystąpienia okoliczności objętych jego hipotezą. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko organów w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Okoliczności te wynikają ze zgromadzonych w sprawie, zgodnie z zasadami postępowania podatkowego, dowodów w szczególności z treści protokołu z przeprowadzonej w dniu 17 lutego 2015 r. kontroli baru skarżącego, jak również z załączonej do akt sprawy kserokopii zawartej przez skarżącego umowy podnajmu części powierzchni użytkowej lokalu, załączonych do akt sprawy jako dowód. Jak już bowiem wcześniej wskazano bezspornym pomiędzy stronami pozostaje, że w dniu 17 lutego 2015 r. w lokalu prowadzonego przez skarżącego baru "A", zlokalizowanego przy stacji paliw B w miejscowości K. funkcjonariusze ówczesnego Urzędu Celnego II w Ł. stwierdzili obecność podłączonego do sieci i udostępnionego graczom urządzenia do gier, wyglądem przypominającego automat do gier hazardowych. Przeprowadzony eksperyment odtworzenia gier na automacie wykazał, iż odpowiadają one definicji gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych, grający nie ma wpływu na wynik gry, który jest zależny wyłącznie od urządzenia, w grach padają wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za grę, a ponadto urządzenie wypłaca wygrane pieniężne. Bezsprzecznym pozostaje także okoliczność, iż kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie legitymowała się stosownym zezwoleniem na urządzanie gier. Dalej jak wynika z akt sprawy skarżący zawarł w dniu 15 lutego 2013 r. z K. M. prowadzącym firmę pod nazwą "D" K. M. w B, umowę podnajmu 2m2 powierzchni lokalu zlokalizowanego na stacji B w K. Z treści przedmiotowej umowy wynika między innymi, iż skarżący w zamian za czynsz ustalony na kwotę 3.000 zł brutto miesięcznie podnajął część powierzchni lokalu celem wstawienia do niego urządzenia rozrywkowego. Ponadto skarżący był zobowiązany do zapewnienia dopływu energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia, a przerwy w jej dostawie na okres przekraczający 24 godziny, czy też zamknięcie lokalu bez względu na przyczyny, skutkował obniżeniem należnego czynszu o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień. Z zawartej umowy wynika także, że skarżący zobowiązał się do niezwłocznego informowania podnajmującego o każdorazowym fakcie uszkodzenia, czy jakichkolwiek innych nieprawidłowości w funkcjonowaniu urządzenia. Mając powyższe na uwadze, za uprawnione zdaniem Sądu uznać należy stanowisko, zgodnie z którym przedmiotem zawartej przez skarżącego umowy jest nie tylko sam podnajem części powierzchni lokalu, lecz w konsekwencji instalacja urządzenia do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Fakt umożliwienia klientom baru swobodnego dostępu do urządzenia w dniach i godzinach jego otwarcia, zapewnienie dopływu energii elektrycznej, czy też zobowiązanie się skarżącego do niezwłocznego informowania dysponenta urządzenia o każdorazowym jego uszkodzeniu, czy też wadliwym działaniu potwierdza, że skarżący stwarzał odpowiednie warunki do udziału w grach hazardowych poza kasynem gry. Nadto, niezależnie od argumentacji skarżącego, co do braku wpływu zawarcia powyżej wskazanej umowy, na czas pracy baru, bezsprzecznym pozostaje, że poziom eksploatacji urządzenia (czas) determinowany był, czy tez mógł być, czasem otwarcia lokalu. Zatem poprzez wyznaczenie godzin otwarcia sklepu, strona mogła wpływać na czas eksploatacji urządzenia, a tym samym na poziom osiąganych z tego zysków. Wskazać w tym miejscu należy, ze Sąd w pełni podziela prezentowany już w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym dla możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry właścicielom/dysponentom lokali, do których wstawione zostały urządzenia do gier hazardowych, istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach" (por. wyroki NSA: z 14 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 125/17, z 13 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18; opubl. w CBOSA). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Ponadto nie sposób pominąć faktu, iż korzyści płynące z faktu funkcjonowania przedmiotowego automatu czerpał zarówno jego dysponent, jak i skarżący, który poza wysokim czynszem za udostępnione 2 m2 powierzchni swojego lokalu, ustalonym na kwotę 3.000 zł brutto, mógł rozszerzyć ofertę kierowaną do klientów baru, co potencjalnie mogło przekładać się na zwiększenie rentowności prowadzonej przez niego działalności gastronomicznej. Podsumowując, interes najemcy nie polegał tutaj na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polegał na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego. Tym samym, w ocenie Sądu za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy podnajmu części powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu baru skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tym automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16). Podkreślenia w tym miejscu ponownie wymaga, że za ugruntowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym należy uznać pogląd, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem. Tym samym wymierzenie przedmiotowej kary pieniężnej skarżącemu, nie wyłącza możliwości prowadzenia odrębnego postawania w tym przedmiocie wobec dysponenta przedmiotowego urządzenia Natomiast odnośnie wątpliwości skarżącego, co do kompetencji funkcjonariuszy celnych przeprowadzających w dniu 17 lutego 2015 r. kontrolę baru skarżącego, w zakresie ustalenia charakteru zastanego w lokalu urządzenia, Sąd wskazał, iż eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowym automacie przeprowadzony został w oparciu o obowiązującą wówczas ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest więc argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Reasumując Sąd stwierdza, iż w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, które dawały podstawę do uznana skarżącego za urządzającego grę na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a co za tym idzie wymierzenia mu kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy. Mając na uwadze wszystkie przytoczone okoliczności, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił. a.l.