III SA/Łd 660/10

Dnia 15 kwietnia 2011 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant asystent sędziego Anna Łuczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2011 roku sprawy ze skargi D. D. i M. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie postępowania rozgraniczeniowego oddala skargę. W dniu [...] D. i M. D. wystąpili do Burmistrza Gminy i Miasta B. z wnioskiem o wszczęcie postępowania rozgraniczeniowego pomiędzy nieruchomością położoną we wsi M. oznaczoną numerem ewidencyjnym 177, stanowiąca ich własność a nieruchomością sąsiednią oznaczoną numerem ewidencyjnym 178, stanowiącą własność L. i E. S., wnosząc jednocześnie o wytycznie granic przez uprawnionego geodetę E. K. Postanowieniem z dnia [...] Burmistrz Gminy i Miasta B., na podstawie art. 123 k.p.a. oraz art. 29 i art. 30 ustawy z dnia 17 maja 1989 roku - Prawo geodezyjne i kartograficzne (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 240, poz. 2027 ze zm.), wszczął postępowanie rozgraniczeniowe nieruchomości położonej we wsi M. oznaczonej nr 177 z działką o nr ewidencyjnym 178, upoważniając do dokonania czynności ustalenia granic geodetę E. K. Decyzją z dnia [...], znak: [...] Burmistrz Gminy i Miasta B. działając w oparciu o treść art. 34 ust. 2 ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne oraz art. 104 k.p.a. umorzył postępowanie rozgraniczeniowe i przekazał z urzędu sprawę do rozpatrzenia Sądowi Rejonowemu w S. W uzasadnieniu decyzji organ administracji podniósł, iż w trakcie przeprowadzonej w dniu [...] rozprawy na gruncie nie doszło do zawarcia ugody pomiędzy właścicielami sąsiadujących ze sobą nieruchomości, a w świetle złożonej dokumentacji, włączonej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego pod nr [...] w dniu [...]. oraz pod nr [...] w dniu [...], brak jest podstaw do wydania decyzji o rozgraniczeniu. Od powyższej decyzji D. i M. D. wnieśli odwołanie wskazując, że wykonane przez uprawnionego geodetę E. K. prace odtworzeniowe ostatniej strony protokołu granicznego z dnia [...] są niejasne i niezgodne z prawem. Nie zgadzając się z ustaleniem przebiegu granicy, wnieśli o dokładne sprawdzenie dokumentacji i ponowne przeprowadzenie rozgraniczenia. Decyzją z dnia [...], nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podniósł, iż materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 34 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo geodezyjne i kartograficzne, który stanowi, że jeżeli w razie sporu co do przebiegu linii granicznych nie dojdzie do zawarcia ugody lub nie ma podstaw do wydania decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, upoważniony geodeta tymczasowo utrwala punkty graniczne według ostatniego spokojnego stanu posiadania, dokumentów i wskazań stron, oznacza je na szkicu granicznym, sporządza opinię i całość dokumentacji przekazuje właściwemu wójtowi (burmistrzowi, prezydentowi miasta). Organ umarza wówczas postępowanie administracyjne i przekazuje sprawę z urzędu do rozpatrzenia sądowi. Stosownie zaś do art. 33 ust. 1 tej ustawy, wójt (burmistrz, prezydent miasta) wydaje decyzję o rozgraniczeniu nieruchomości, jeżeli zainteresowani właściciele nieruchomości nie zawarli ugody, a ustalenie przebiegu granicy nastąpiło na podstawie zebranych dowodów lub zgodnego oświadczenia stron. Podstawowymi dokumentami w postępowaniu rozgraniczeniowym są m.in. protokół graniczny, szkic graniczny (art. 31, 32 ust. 5, art. 34 ustawy) i akt ugody, jeżeli została zawarta. W niniejszej natomiast sprawie, jak wynika z akt protokół graniczny jest niekompletny, brakuje ostatniej strony, zawierającej m. in. podpisy stron postępowania. Orzekający zatem organ l instancji przedwcześnie ocenił stan faktyczny sprawy i umorzył postępowanie. Przed wydaniem rozstrzygnięcia organ powinien z urzędu wszcząć procedurę odtworzenia ostatniej strony protokołu z [...], zawierającą podpisy stron postępowania rozgraniczeniowego. Należało bowiem najpierw odtworzyć brakującą część protokołu, a dopiero potem podjąć stosowne rozstrzygnięcie. Odwołując się do poglądów doktryny Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, iż wobec braku w kodeksie postępowania administracyjnego regulacji dotyczącej odtwarzania akt sprawy lub ich fragmentów, w drodze analogii powinno się odpowiednio stosować przepisy księgi czwartej Kodeksu postępowania cywilnego, tj. art. 716-729 (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 czerwca 2006 r., l SA/Wa 75/06, LEX nr 219245). Według odmiennego poglądu odtworzenie utraconego lub zniszczonego dokumentu powinno natomiast nastąpić przy użyciu wszelkich dostępnych w postępowaniu administracyjnym środków dowodowych, nie wyłączając przesłuchania świadków i stron.(por. wyrok NSA z 6 lipca 2006r. w srp. II OSK 921/05 Lex nr 275485). Odtworzenie polega bowiem na dokładnym przytoczeniu istniejących w zaginionym dokumencie zapisów m.in. podpisów, a nie tworzeniu nowego dokumentu z innymi danymi. W przypadku stwierdzenia przez organ pierwszej instancji, że właściciele nieruchomości nie zawarli ugody a ustalenie przebiegu granicy nastąpiło na podstawie zebranych dowodów lub zgodnego oświadczenia stron, to w myśl art. 33 organ powinien wydać decyzję o rozgraniczeniu nieruchomości, a nie umarzać postępowanie w oparciu o art. 34 ust. 2 ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne. Dopiero jeżeli nie ma podstaw do wydania decyzji o której mowa w art. 33 ust. 1, organ I instancji może umorzyć postępowanie w oparciu o art. 34 ustawy (por. wyrok WSA w Rzeszowie z 18 września 2008 r. II SA/Rz 186/08, LEX nr 517998). W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący podnieśli zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. oraz art. 24 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyłączenia uprawnionego geodety z dalszych czynności w postępowaniu rozgraniczeniowym w sytuacji, gdy strony postępowania i geodeta pozostają w stosunku prawnym. Wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi podnieśli, iż wobec braków w materiale dowodowym i stwierdzonych sprzeczności, podmiotem właściwym do ustalenia przebiegu granicy jest sąd powszechny. Ponadto skarżący wskazali, iż złożyli wniosek o wyłączenie od udziału w dalszych czynnościach w postępowaniu o ustalenie przebiegu granic nieruchomości uprawnionego geodety E. K., z uwagi na brak bezstronności w związku z toczącym się postępowaniem karnym w przedmiocie utraconego dokumentu. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wniosło o jej oddalenie. Wskazało, iż zaskarżona decyzja otwiera drogę do ponownego rozpatrzenia sprawy, a więc uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy, w tym również dotyczących toczącego się postępowania karnego i ponownego przeprowadzenia czynności rozgraniczania przy udziale innego geodety. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie lub inny akt z zakresu administracji publicznej wyłącznie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Rozpatrując skargę, w tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja naruszała przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w sposób wpływający na wynik sprawy, co w myśl art. 145 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi mogłoby stanowić podstawę do jej uchylenia. Przystępując do oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji należy w pierwszej kolejności zaznanczyć, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna wydana w trybie art. 138 § 2 k.p.a, a postępowanie odwoławcze charakteryzuje się tym, że nie ogranicza się ono do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, lecz organ odwoławczy jest obowiązany ponownie sprawę rozpoznać i rozstrzygnąć. Zgodnie z treścią powołanego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części tj. w sytuacji, gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo co prawda postępowanie takie przeprowadził, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe. Przy czym zdanie drugie powołanego przepisu wskazuje, że przekazując sprawę organ odwoławczy może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Ponieważ przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, to niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Tym samym dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego typu decyzji jest ograniczona wymogiem spełnienia wyżej powołanych przesłanek. Decyzja kasacyjna nie może więc być wydana w innych sytuacjach, niż wskazane w art. 138 § 2 K.p.a. i żadne inne wady decyzji organu pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do jej wydania. Oznacza to, że stosownie do treści art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy w pierwszej kolejności powinien dążyć do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W tym celu, co wynika z treści art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może na żądanie strony lub z urzędu przeprowadzić postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego rodzaju postępowania organowi, który wydał decyzję. Powyższe wyjaśnienia, należało poczynić z tego względu, że badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji kasacyjnej Wojewódzki Sąd Administracyjny ocenia ją w zakresie ograniczającym się do wystąpienia przesłanek wynikających z powołanego art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z poglądem doktryny oraz dotychczasowym orzecznictwem sądów administracyjnych zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. przez organ odwoławczy jest uzasadnione wtedy, gdy organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (np. wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2001 r., sygn. akt IV SA 208/99, niepublikowany; wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2000 r., sygn. akt I SA 430/99, niepublikowany.). Ponadto rozstrzygnięcie kasacyjne jest dopuszczalne, gdy w toku postępowania przed organem drugiej instancji dowody zebrane w pierwszej instancji przestały być aktualne ze względu na zmianę stanu faktycznego (J. Zimmermann, glosa do wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1997 r., sygn. akt II SA/Wr 854/96, OSP 1998, z. 6, poz. 108). W rozpoznawanej sprawie, z racji jej charakteru (ocena legalności decyzji kasacyjnej), rozważeniu podlegała więc kwestia spełnienia przesłanek, określonych w art. 138 § 2 k.p.a., uprawniających organ odwoławczy do podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym zakresie natomiast, stanowisko Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. uznać należy za prawidłowe. Podstawę prawną przeprowadzenia postępowania rozgraniczeniowego stanowią przepisy art. 29 i następne ustawy z dnia 17 maja 1989 roku - Prawo geodezyjne i kartograficzne (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 240, poz. 2027 z późn. zm.) – [zwanej dalej ustawą]. Przepis art.31 ust.1 – 4 wymienionej ustawy przewiduje, że czynności ustalania przebiegu granic wykonuje geodeta upoważniony przez wójta. Przy ustalaniu przebiegu granic bierze się pod uwagę znaki i ślady graniczne, mapy i inne dokumenty oraz punkty osnowy geodezyjnej. Jeżeli jest brak takich danych lub są one niewystarczające albo sprzeczne, ustala się przebieg granicy na podstawie zgodnego oświadczenia stron lub jednej strony, gdy druga strona w toku postępowania oświadczenia nie składa i nie kwestionuje przebiegu granicy. W razie sporu co do przebiegu linii granicznych, geodeta nakłania strony do zawarcia ugody. Ugoda zawarta przed geodetą posiada moc ugody sądowej. W myśl art.33 ust.1 i 3 ustawy z 17 maja 1989r. wójt wydaje decyzję o rozgraniczeniu nieruchomości, jeżeli zainteresowani właściciele nieruchomości nie zawarli ugody, a ustalenie przebiegu granicy nastąpiło na podstawie zebranych dowodów lub zgodnego oświadczenia stron. Strona niezadowolona z ustalenia przebiegu granicy może żądać, w terminie 14 dni od dnia doręczenia jej decyzji w tej sprawie, przekazania sprawy sądowi. Zgodnie z przepisem art. 34 ust. 1 i 2 ustawy, jeżeli w razie sporu co do przebiegu linii granicznych nie dojdzie do zawarcia ugody lub nie ma podstaw do wydania decyzji przez wójta, upoważniony geodeta tymczasowo utrwala punkty graniczne według ostatniego stanu spokojnego posiadania, dokumentów i wskazań stron, oznacza je na szkicu granicznym, sporządza opinię i całość dokumentacji przekazuje właściwemu wójtowi. Wójt umarza postępowanie administracyjne i przekazuje sprawę z urzędu do rozpatrzenia sądowi. Zgodnie z delegacją zawartą w art. 32 ust. 6 ustawy, rodzaje dokumentów stanowiących podstawę ustalania przebiegu granic oraz sposób i tryb dokonywania przez geodetę czynności i sporządzania dokumentacji przy rozgraniczaniu, określa rozporządzenie z dnia 14 kwietnia 1999 r. w sprawie rozgraniczania nieruchomości (Dz. U. Nr 45, poz. 453). Trzeba zwrócić uwagę, że podstawę ustalenia przebiegu granic stanowią dokumenty dotyczące dwóch kwestii: stanu prawnego i określenia położenia punktów granicznych i przebiegu nieruchomości (§ 3 rozporządzenia). Stan prawny dokumentują materiały wymienione w § 4 rozporządzenia, natomiast dokumentami służącymi określeniu granic i punktów granicznych są materiały wymienione w § 5 rozporządzenia. Należą do nich dokumenty geodezyjne zawierające dane liczbowe do ustalenia granic, a w razie ich braku, mapy i plany obejmujące granice lub inne elementy pozwalające na odtworzenie granic. Jeśli przebieg granicy został ustalony, geodeta wskazuje go stronom, stabilizuje punkty graniczne, sporządza protokół graniczny i wykonuje pomiar granicy oraz elementów zagospodarowania, ale mających znaczenie dla określenia jej przebiegu. Czynności dokonane przez geodetę znajdują odzwierciedlenie w protokole granicznym, który stosownie § 20 rozporządzenia powinien zawierać między innymi: datę sporządzenia dokumentu oraz podpisy stron i geodety. W rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie ma wyjaśnienie czy istniały podstawy do wydania decyzji o rozgraniczeniu nieruchomości, o której mowa w art.33 ust.1 ustawy z 17 maja 1989r. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, iż w dniu [...] geodeta E. K. wykonała czynności ustalenia przebiegu granic pomiędzy działkami oznaczonymi numerami 177 i 178. W czynnościach tych uczestniczyli wszyscy zainteresowani w tym między innymi skarżący oraz właściciele działki nr 178 E. i L. S. Z czynności tej sporządzono protokół graniczny. Treść tego protokołu wskazuje, że strony wniosły aby przebieg granicy był zgodny ze stanem użytkowania na gruncie (pkt.9.2), położenie punktów granicznych 1 i 6 ustalono na podstawie zarysu pomiarowego wsi M. (pkt.11.2) zaś punkty graniczne 2,3,4,5,5I ustalono na podstawie zgodnego oświadczenia stron (pkt.11.3). Jednocześnie strony zawarły ugodę dla odcinków granicy z punktu granicznego 1, linią łamaną przez punkty graniczne 2,3,4,5,5I do punktu 6 (pkt.11.6). Protokół ten został podpisany przez wszystkich uczestników z wyjątkiem przedstawiciela Powiatowego Zarządu Dróg w S., który nie uczestniczył do końca w czynnościach ustalenia przebiegu granicy. Z zebranego materiału dowodowego wynika, iż D. D. w dniu [...] powiadomiła telefonicznie geodetę, iż zmieniła zdanie co do przebiegu ustalonej granicy. Jak wskazują wyjaśnienia E. K. następnego dnia, [...], skarżąca zabrała jej ostatnią stronę protokołu granicznego i opuściła biuro geodety. Do chwili obecnej strona ta nie została odnaleziona. Dodać tylko należy, iż przeciwko D. D. został wniesiony do Sądu Rejonowego w S. akt oskarżenia o popełnienie przestępstwa kradzieży ostatniej strony protokołu. Sprawa karna nie została jeszcze zakończona. Decyzja o rozgraniczeniu jest wydawana gdy ustalenie przebiegu granicy nastąpiło na podstawie zebranych dowodów lub zgodnego oświadczenia stron. W sytuacji gdy brak jest ostatniej strony protokołu granicznego z [...] to nie można ustalić czy w tym dniu ustalono przebieg granicy pomiędzy działkami nr 177 i 178. Konieczne jest zatem odtworzenie tej strony i dopiero wówczas będzie można rozstrzygnąć czy istnieją podstawy do wydania decyzji o rozgraniczeniu(art.33 ust.1) czy też postępowanie należy umorzyć i przekazać sprawę do rozpatrzenia sądowi powszechnemu(art.34 ust.1 i 2). Skoro protokół graniczny jest niekompletny to oznacza, iż organ I instancji nie zebrał w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Za odtworzenie ostatniej strony protokołu z [...] nie można uznać czynności wykonanej przez geodetę E. K. w dniu [...]. W tym dniu zainteresowane strony zostały ponownie wezwane do stawienia się przed posesją nr 28 w M. celem podpisania protokołu. Skarżący tym razem odmówili podpisania protokołu. Należy zaznaczyć, iż odtworzenie dokumentu nie polega na ponownym wykonaniu tej samej czynności, z której sporządzono zaginiony dokument, lecz na zrekonstruowaniu treści tego dokumentu w takiej postaci w jakiej był wcześniej sporządzony, Konieczne jest zatem odtworzenie zapisów istniejących w zaginionej stronie protokołu z [...]. W Kodeksie postępowania administracyjnego brak jest regulacji dotyczącej sposobu odtworzenia zaginionych lub zniszczonych akt sprawy lub jej fragmentów tak jak uczyniono to w Kodeksie postępowania cywilnego. W orzecznictwie sądów administracyjnych są dwa poglądy dotyczące sposobu odtworzenia akt administracyjnych lub jej fragmentów. Według pierwszego z nich w drodze analogii winny mieć zastosowanie przepisy księgi czwartej Kodeksu postępowania cywilnego (art.716-729 kpc). Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 4 kutego 1999r. w spr. IV SA 419/98 (Lex nr 47260) i z 2 kwietnia 1998r, w spr. IV SA 1438/96 (Lex nr 45944) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 20 kwietnia 2006r. w spr. I SA/Wa 75/06 (Lex nr 219245). Według drugiego poglądu zaginiony lub zniszczony dokument winno się odtworzyć przy użyciu wszelkich dostępnych środków dowodowych przewidzianych w Kodeksie postępowania administracyjnego nie wyłączając przesłuchania świadków i stron. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 lipca 2006r. w spr,. II OSK 921/05 (Lex nr 275485). Sąd w obecnym składzie podzielił ten ostatni pogląd. W przekonaniu Sądu w postępowaniu administracyjnym winny mieć zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Skoro w kpa określone zostały reguły przeprowadzenia postępowania dowodowego to winny one mieć również zastosowanie do odtworzenia zaginionych lub zniszczonych akt administracyjnych lub jego fragmentów. W ocenie Sądu brak jest podstaw do stosowania w tym zakresie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. W rozpoznawanej sprawie należy zatem odtworzyć ostatnią stronę protokołu z [...] opierając się na wszelkich dostępnych środkach dowodowych przewidzianych w kpa w tym na zeznaniach świadków i stron. Dopiero po odtworzeniu tej strony organ administracji będzie mógł ocenić czy ustalono przebieg granicy na podstawie zebranych dowodów lub zgodnego oświadczenia stron i w konsekwencji wydać decyzję o rozgraniczeniu czy też brak jest podstaw do wydania takiej decyzji i postępowanie winno być umorzone zaś sprawa powinna być przekazana sądowi powszechnemu. Odtworzenie ostatniej strony protokołu z [...] wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Wiąże się to bowiem z koniecznością przesłuchania świadków oraz wszystkich zainteresowanych stron. Można zatem uznać, iż konieczne jest prowadzenie postępowania w znacznej części. Nadto przeprowadzenie takiego postępowania przed organem odwoławczym stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności. W ocenie Sądu organ II instancji słusznie uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Nadto organ I instancji, poza przeprowadzeniem postępowania uzupełniającego wyjaśniającego, winien rozpoznać wniosek M. D. o wyłączenie geodety E. K. Wniosek taki został złożony w dniu [...]. Należy zaznaczyć, iż geodeta uprawniony nie jest pracownikiem organu administracji ale dokonując czynności rozgraniczenia działa z upoważnienia organu administracji pełniąc rolę quasi biegłego i dlatego, z mocy art.84 § 2 kpa, ma do niego zastosowanie art.24 kpa. Pogląd taki wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 7 marca 2007r. w spr. III SA/Łd 462/06 (niepublikowany). Pogląd taki jest również prezentowany w piśmiennictwie (E.Mzyk – Podział i rozgraniczenie nieruchomości wyd. II Warszawa – Zielona Góra 1997r.). Na postanowienie w sprawie wyłączenia lub odmowy wyłączenia pracownika (biegłego) zażalenie nie przysługuje, co wynika z art.141 § 1 kpa. Strona niezadowolona z postanowienia może jednak podnosić swoje zarzuty w postępowaniu odwoławczym i ewentualnie w skardze do sądu. W rozpoznawanej sprawie w przedmiocie wniosku z [...] organ I instancji nie wydał postanowienia. Burmistrz Gminy i Miasta B. udzielił jedynie ogólnej odpowiedzi pismem z [...], którego nie można uznać za postanowienie. Organ I instancji ponownie rozpoznając sprawę winien zatem także rozpoznać wniosek M. D. z [...]. Zarzuty podniesione w skardze nie zasługują na uwzględnienie. D. i M. D. podnieśli, iż nie ustalono w drodze ugody przebiegu granicy, są rozbieżności co do jej przebiegu na poszczególnych mapach geodezyjnych i nie ma porozumienia stron co do tego jak granica winna przebiegać. W ocenie skarżących brak jest podstaw do wydania decyzji rozgraniczeniowej. O tym czy faktycznie istnieją podstawy do wydania takiej decyzji będzie można orzec dopiero po zgromadzeniu pełnego materiału dowodowego a w szczególności po odtworzeniu ostatniej strony protokołu z [...]. W sytuacji gdy strona ta nie została odtworzona to przedwczesne jest orzekanie czy istnieją podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art.33 ust.1 ustawy z 17 maja 1989r. Zebrany materiał dowodowy jest bowiem niekompletny. Dopiero gdy ostatnia strona protokołu zostanie odtworzona będzie można ocenić czy miało miejsce ustalenie przebiegu granicy na podstawie zebranych dowodów lub zgodnego oświadczenia stron. Odnośnie wniosku o wyłączenie geodety E. K. to należy zgodzić się ze skarżącymi, iż wniosek ten winien zostać rozpoznany. Uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia umożliwi temu organowi rozpoznanie tego wniosku. Reasumując Sąd uznał, iż skarga nie jest zasadna. Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy o rozgraniczenie działek nr 177 i 178 konieczne jest odtworzenie ostatniej strony protokołu granicznego z [...]. Dopiero po odtworzeniu tej strony, przy użyciu wszelkich dostępnych środków dowodowych przewidzianych w kpa, będzie można ocenić czy istnieją podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 33 ust.1 czy też w art.34 ust.1 i 2 ustawy z 17 maja 1989r. Wymaga to przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Organ odwoławczy słusznie zatem wydał decyzję, o której mowa w art.138 § 2 kpa. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd oddalił skargę D. i M. D. B.A.