III SA/Łd 745/14

Dnia 16 października 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, , Protokolant specjalista– Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2014 roku sprawy ze skargi Powiatu P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu postanawia: zawiesić postępowanie sądowoadministracyjne. Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 6, pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06. 210.25 str. 66 z późn. zm.), Zarząd Województwa [...], działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiatu [...], w związku z decyzją nr [...] wydaną przez Zarząd Województwa [...] w [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1.610.823,01 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pt. "Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu [...]" zrealizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...]. Orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji z dnia [...] W uzasadnieniu wskazano, następujący stan faktyczny: Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała Beneficjentowi - Powiatowi [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4.380.698,69 zł na realizację projektu pt. "Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu [...]". Projekt podlegał kontroli IZ RPO WŁ na zakończenie jego realizacji w okresie 15-17.12.2010 r. i 10-11.01.2011 r. W okresie 02.09.2011r. - 25.01.2012r. Centralne Biuro Antykorupcyjne, działając na zlecenie Prokuratury Okręgowej w S., przeprowadziło kontrolę dotyczącą wybranych zagadnień w zakresie przestrzegania określonych przepisami prawa procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie udzielania zamówień publicznych oraz gospodarowania środkami publicznymi, związanych z realizacją ww. projektu. Wynikiem kontroli był protokół z dnia 25.01.2012 r. Na podstawie ustaleń zawartych w ww. protokole, IZ RPO WŁ przeprowadziła w dniach 12-25.06.2012 r. kontrolę doraźną ww. inwestycji. W wyniku kontroli sformułowano ostateczne ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej z dnia 08.08.2012 r., stwierdzające niekwalifikowalność wydatków. W dniu 17.10.2012 r. wydano zalecenia pokontrolne dotyczące zwrotu 6 kwot dotyczących naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Beneficjent wykonał zalecenia nr 1, 3, 4, 5 i 6. Nie wykonał natomiast zalecenia nr 2, dotyczącego kwoty 1.610823,01 zł dotyczącej naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy, zgodnie z którym zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Stosownie bowiem do treści art. 144 ust. 2 Pzp zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna. Mając na względzie treść art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008, Nr 171, poz. 1058) zgodnie z którym, do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, w zakresie zmiany umowy o zamówienie publiczne i przekroczenia o 257 dni terminu realizacji zamówienia, niewyegzekwowania od wykonawcy kar umownych, zastosowanie znajduje art. 144 ust. 1 Pzp w brzmieniu powyżej wskazanym. Powyższa nieprawidłowość wynika z nieważności aneksu nr 1 z dnia 15 października 2009 r. i aneksu nr 2 z dnia 31 marca 2010 r. do umowy z wykonawcą nr [...] z dnia 28 lipca 2008 r. (zalecenie nr 2). Zgodnie z umową na roboty budowlane nr [...] z dnia [...] zawartą z wykonawcą A s.c., ul. [...], S. p./K., [...] B., w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, termin wykonania zamówienia określono na dzień 30.10.2009 r. (§ 4 pkt. 1 umowy [...] z dnia [...]). W związku z zaleceniem pokontrolnym nr 2 stwierdzono, iż: Wykonawca poinformował zamawiającego pismem z dnia 26.05.2009 r., że w projekcie budowlanym występują błędy polegające na niewskazaniu sposobu montażu solarów na dachu dwuspadowym z blachodachówki. W konsekwencji, w dniu 29.05.2009 r. Zarząd Powiatu [...] podjął decyzję o odstąpieniu od budowy nowego dachu na rzecz remontu dachu polegającego na ociepleniu istniejącego stropodachu i położeniu papy termozgrzewalnej. Jednocześnie Wykonawca zwrócił się do zamawiającego w dniu 28.08.2009 r. z prośbą o wydłużenie terminu wykonania prac do 31.03.2010 r. z powodu zmiany koncepcji dachu, rezygnacji z budowy dachu na rzecz remontu polegającego na ociepleniu stropodachu wykonanego z płyt korytkowych styropianem o grubości 20 cm i zaizolowaniu papą termozgrzewalną. De facto więc przedłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpiło z powodu zmniejszenia zakresu prac przewidzianych w pierwotnym projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją [...] z dnia [...] udzielającą pozwolenia na budowę. W konsekwencji, w dniu 15.10.2009 r. strony podpisały aneks nr 1 określający termin realizacji zamówienia na dzień 31.03.2010 r. W dniu 20.04.2010 r. (20 dni po terminie realizacji zamówienia określonym aneksem nr 1) wykonawca zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu wykonania zamówienia w związku z trudnościami wynikającymi z niekorzystnych warunków atmosferycznych w okresie zimowym oraz rozszerzeniem zakresu prac przy przebudowie węzła cieplnego nr 2 (wymiennikownia). W konsekwencji, w dniu 31.03.2010 r. strony podpisały aneks nr 2 określający termin realizacji zamówienia na dzień 30.05.2010 r. Aneks podpisano przed datą pisma, którym wykonawca zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu realizacji umowy. Nie został on kontrasygnowany przez Skarbnika Powiatu. Zdaniem organu prośba o zmianę terminu wykonania umowy nie miała uzasadnienia w stanie faktycznym. Wykonawca, jeśli uznał, iż rozszerzenie zakresu robót wymaga przedłużenia okresu realizacji umowy, powinien zgłosić to w momencie uzgodnienia rozszerzenia robót. Ponadto podkreślono, iż Beneficjent pismem z dnia 04.03.2010 r. zwrócił się do Departamentu ds. RPO Urzędu Marszałkowskiego w Ł. z prośbą o przedłużenie terminu realizacji projektu do dnia 30.05.2010 r., więc ta prośba do IZ RPO WŁ została wystosowana w terminie wcześniejszym, niż pismo wykonawcy z dnia 20.04.2010 r. z prośbą do zamawiającego o przedłużenie terminu wykonania zamówienia. Podkreślono, iż w dniu 31.03.2010 r. kierownik robót instalacyjnych – J.W. dokonał wpisu do dziennika budowy o zgłoszeniu gotowości do odbioru robót instalacyjnych c.o., i instalacji solarnej. Wpisem z dnia 02.04.2010 r. inspektor nadzoru - J. D. stwierdził niezakończenie ww. robót, wpisem z dnia 20.04.2010 r. stwierdził braki zaworów grzejnikowych, a wpisem z dnia 12.05.2010 r. prosił o przyspieszenie robót instalacji solarnej, wymiennikowni oraz instalacji odgromowej. W konsekwencji, ostatecznego odbioru robót dokonano w dniu 16.07.2010 r. Powyższe w ocenie organu wskazuje na to, że powodem przedłużenia terminu wykonania zamówienia była niestaranność po stronie wykonawcy, zatem brak jest możliwości stwierdzenia zaistnienia przesłanki okoliczności niemożliwej do przewidzenia na etapie podpisywania umowy. Ponadto niekorzystnych warunków atmosferycznych, które miały być przesłanką wydłużenia terminu oddania robót, o których mowa we wniosku wykonawcy z dnia 20.04.2010 r., nie można uznać za okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili podpisywania umowy. W ocenie kontrolujących, w związku z faktem, iż dokonane aneksami nr 1 i nr 2 zmiany umowy są nieważne, Beneficjent winien naliczyć wykonawcy kary umowne zgodnie z § 11 pkt 1b umowy nr [...] z dnia [...]. Odbioru końcowego inwestycji dokonano na podstawie protokołu odbioru końcowego sporządzonego w dniu 16.07.2010 r. (czyli faktycznie po terminie określonym nawet w aneksie nr 2). Reasumując wskazano, iż zamawiający winien naliczyć wykonawcy kary umowne za nieterminowe wykonanie przedmiotu zamówienia od dnia zakończenia całości robót określonego umową nr [...] z dnia [...], tj. od 30.10.2009 r. do dnia 16.07.2010 r., tj. za 257 dni. Organ powołał brzmienie art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz § 1 pkt 8 i § 16a umowy o dofinansowanie. Wskazał, iż zgodnie z "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013", w brzmieniu obowiązującym od dnia 14.01.2009 r. (pkt 10) (wydanymi na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), występujące w projekcie kary umowne stanowią dochód incydentalny i pomniejszają wydatki kwalifikowalne. Organ wskazał na konieczność ustalenia wartości korekty finansowej w omawianym przypadku. Istniała możliwość oszacowania nieprawidłowo wydatkowanej kwoty (wartość kar umownych naliczonych za zwłokę w realizacji umowy o 257 dni), zastosowano więc metodę dyferencyjną. Wskazano, że nienaliczenie i niewyegzekwowanie przez Beneficjenta kar umownych stanowiących konsekwencję majątkową naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp powoduje szkodę w budżecie UE. Podkreślono, iż uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Odnosząc się do pism Beneficjenta informujących o zwrotach poszczególnych kwot organ wskazał, że kwoty zwrotu jako niepełne wykonanie zaleceń pokontrolnych winny być, rozliczone na należność główną i odsetki zgodnie z art. 55 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Następnie przedstawił sposób rozliczeń. W związku z wykonaniem w całości (dokonaniem zwrotów kwot nieprawidłowości wraz z odsetkami) zaleceń pokontrolnych nr 1, 3, 4, 5, 6 IZ RPO WŁ, umorzono w tym zakresie postępowanie jako bezprzedmiotowe na mocy art. 105 § 1 Kpa. Odnosząc się natomiast do niewykonanego przez Beneficjenta zalecenia nr 2 wskazano, iż pismem [...] z dnia 17.10.2012 r. wystąpił on do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z prośbą o wydanie opinii prawnej i stwierdzenie ważności zmian umowy zawartej z wykonawcą. Pismem [...] z dnia 23.01.2013 r. Prezes UZP stwierdził, iż brak jest podstaw do wyrażenia przez ten organ opinii prawnej w odniesieniu do oceny ważności zmian umowy. Reasumując wskazano, iż łączna kwota należności głównych do zwrotu na dzień wydania niniejszej decyzji wynosi 1 610 823,01 zł (zalecenie pokontrolne nr 2). Kwotę do zwrotu wyliczono jako iloczyn wskazanych do naliczenia, zgodnie z umową z wykonawcą, kar umownych i poziomu dofinansowania dla projektu, tj. 1 895 085,90 zł * 85% = 1 610 823,01 zł. W toku postępowania administracyjnego, pełnomocnik Strony skierował do IZ RPO WŁ wniosek o umorzenie postępowania. W ocenie IŻ nie zasługiwał on na uwzględnienie, bowiem kwestionowane aneksy są nieważne z mocy prawa, natomiast kary umowne, które naliczyłby Beneficjent postępując zgodnie z prawem stanowiłyby dochód incydentalny projektu. Opierając się na ustaleniach zawartych w informacji pokontrolnej z dnia 08.08.2012 r. organ podkreślił, iż IZ RPO WŁ zawierając z Beneficjentem umowę o dofinansowanie oraz aneks do tej umowy nie miała wiedzy o okolicznościach, w jakich zawarto aneksy do umowy nr [...] z dnia [...] między zamawiającym a wykonawcą, a jedynie o faktach zawarcia aneksów. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uzyskała pełną wiedzę na temat braku przesłanek do zawarcia aneksów z wykonawcą dopiero na podstawie w/w protokołu kontroli CBA i ustaleń z przeprowadzonej przez tę instytucję kontroli doraźnej w 2012 r. Tym samym nie można stwierdzić, iż IZ RPO WŁ zawierając z Beneficjentem umowę o dofinansowanie oraz aneks do niej działała w sytuacji pełnej wiedzy wynikającej ze zweryfikowanych informacji o okolicznościach stanowiących podstawę zawarcia przez Powiat [...] aneksów do umowy z wykonawcą. Zaznaczono, iż zmiana umowy między zamawiającym, a wykonawcą zamówienia nie jest tożsama, ani też wprost współzależna, ze zmianą umowy o dofinansowanie projektu. Organ powołał art. 26 ust. 1 pkt 10, pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, oraz art. 98 ust. 2, art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Wskazano, iż zgodnie z § 7 pkt 1, lit. e umowy o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązany był do realizacji projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi m.in. w zakresie zamówień publicznych. Powołując się na art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia zamówienia to jest w dniu 15.05.2008 r. oraz w dacie zawarcia aneksu nr 1 z dnia 15.10.2009 roku) wskazano, iż w omawianej sprawie dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego, którą Powiat [...] zawarł z A s.c. dnia 28 lipca 2008 roku, uzależniona była od łącznego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, w tym alternatywnie przesłanki drugiej. Co do przesłanki określanej jako konieczność wprowadzenia zmian podkreślić należy, że musi mieć ona charakter obiektywny. Jakiekolwiek subiektywne odczucia zamawiającego, czy wykonawcy wnioskującego o zmianę umowy nie są w tym zakresie wystarczające. Tym bardziej biorąc pod uwagę okoliczności ustalone w niniejszej sprawie przez zespół kontrolujący IZ RPO WŁ w informacji pokontrolnej z dnia 08.08.2012 r., a dotyczące pisma wykonawcy z dnia 26 maja 2009 roku niezasadnie informującego Zamawiającego o błędach w projekcie budowlanym, polegających na niewskazaniu sposobu montażu solarów na dachu dwuspadowym, organ przyjął, że nie zaistniała żadna obiektywna konieczność wprowadzenia zmian w umowie, w szczególności w związku z faktem, iż projekt budowlany przewidywał sposób montażu kolektorów słonecznych na dachu z blachodachówki. Brak było zatem uzasadnienia do zawarcia przez Powiat [...] aneksu nr 1, przedłużającego termin realizacji umowy. Powyższe ustalenia potwierdza także protokół pokontrolny Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia 25.01.2012 r. Co do przesłanki okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego należy podkreślić, iż ona także musi mieć charakter obiektywny. Analiza niniejszej sprawy w ocenie organu nie pozwala na wskazanie tego rodzaju okoliczności. W ocenie organu bezpodstawne było również zawarcie w dniu 31 marca 2010 roku aneksu nr 2 i wydłużenie terminu realizacji zamówienia przez wykonawcę, powołując się na niekorzystne warunki atmosferyczne. Dokonując oceny zmiany umowy poprzez zmianę terminu zakończenia robót nie można pominąć faktu, iż ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, póz. 1561) zmienione zostało brzmienie art. 144 ust. 1 Pzp. Od wejścia w życie tej zmiany, to jest od dnia 21 grudnia 2009 roku zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty dotyczy już tylko istotnych zmian. Stosownie do art. 4 tej ustawy do zmian umów stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 roku stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym w/w ustawą. W kontekście tej zmiany ustawy stwierdzić należy, iż zmiana dokonana aneksem nr 2 z dnia 31 marca 2010 roku polegająca na wydłużeniu terminu zakończenia prac, podlega ocenie w oparciu o stan prawny właściwy dla umów zawartych przed dniem 24 października 2008 roku. W związku z dokonaną zmianą umowy aneksem nr 2 w dniu 31 marca 2010 roku również nie zachodzą przesłanki dopuszczalności tej zmiany umowy. Warunki atmosferyczne, na które powoływał się Wykonawca jako uzasadnienie przedłużenia terminu realizacji zamówienia nie uzasadniają ani konieczności wprowadzenia zmian ani nie stanowią okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W dniu 22.08.2013 r. wpłynął do Instytucji Zarządzającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczący decyzji nr [...] z dnia [...]. Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. co do pkt 1 i 2 i umorzenie postępowania w sprawie. Po dokonaniu weryfikacji wniosku IZ RPO WŁ stwierdziła, iż nie wprowadza on do sprawy nowych faktów ani okoliczności i podtrzymała wskazaną powyżej argumentację. W ocenie organu nie jest prawdziwy zarzut Beneficjenta z pkt 3 wniosku, jakoby organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ogóle nie odniósł się do podnoszonego przez stronę zarzutu o niedysponowaniu przez organ podstawy prawnej do kwestionowania ważności aneksów do umowy na roboty budowlane. W decyzji z dnia [...] wyraźnie bowiem wskazano, że IZ RPO WŁ czuwa nad m.in. zgodnością z prawem czynności podejmowanych przez Beneficjenta w celu realizacji projektu. Znajduje to zaś potwierdzenie choćby w konkretnych regulacjach umowy o dofinansowanie projektu - § 7 ust. 3 a także § 12 ust. 1. Odnosząc się do zarzutu z pkt 4 wniosku organ zaznaczył, iż Beneficjent mylnie utożsamia procedury istniejące w zakresie wprowadzania zmian do umowy o dofinansowanie projektu, a kwestią aneksowania ewentualnych innych umów, zawieranych przez Beneficjenta z poszczególnymi wykonawcami w toku realizacji projektu. Przywołany przez Beneficjenta zapis pkt 14 Podręcznika Beneficjenta RPO WŁ odnosi się jedynie do pierwszej kategorii wspomnianych wyżej przypadków, gdyż umowy, których stroną nie jest IZ RPO WŁ, nie podlegają na etapie ich zawierania/aneksowania akceptacji czy też ogólnie nadzorowi IZ RPO WŁ, co odpowiada podnoszonej przez Beneficjenta argumentacji w zakresie wolności kontraktowej dla tego rodzaju umów. Bez znaczenia pozostaje tu zatem kwestia posiadania, lub nie, wiedzy o fakcie ich zawarcia/zmiany przez IZ RPO WŁ, gdyż to Beneficjent obowiązany jest do podejmowania określonych działań zmierzających do osiągnięcia celu projektu i to on dobiera odpowiednie dla tego środki, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie oraz wnioskiem aplikacyjnym. Umowy Beneficjenta z wykonawcami są natomiast weryfikowane w szczególności na etapie kontroli projektu, prowadzonych przez wyodrębnione komórki organizacyjne IZ RPO WŁ (zgodnie z podziałem kompetencji), które w związku z tym dysponują personelem posiadającym konieczne do tego kwalifikacje. Organ zwrócił uwagę na fakt, iż zgoda IZ RPO WŁ na przedłużenie terminu realizacji projektu, wyrażona w aneksie nr 1 do umowy o dofinansowanie projektu nr: [...], sygnowana została z datą [...], zaś Beneficjent zawarł z wykonawcą aneks nr 2 do umowy robót budowlanych już w dniu 31 marca 2010 r. Odnośnie zaś pkt 5 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wskazał, że o ile kary umowne w oczywisty sposób stanowią dochód incydentalny projektu, zaś kary odzyskane pomniejszają wysokość wydatków kwalifikowalnych do rozliczenia w projekcie, o tyle nie sposób wywieść z tego konsekwencji takiej, że wobec powyższego Beneficjent nie miał obowiązku dochodzić od wykonawcy tychże należności. Konieczność egzekwowania kar umownych uzasadniona jest bowiem tym, iż dzięki pomniejszeniu kwoty wydatków kwalifikowalnych IZ RPO WŁ może przeznaczać odzyskane do systemu środki na współfinansowanie projektów innych Beneficjentów. Organ podkreślił, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. póz. 168) naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Na powyższą decyzję Powiat [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1, 107 § 3 Kpa, polegające na niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez organ wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o wniesienie w trybie art. 146 ust. 2 pkt 3 PZP (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy), pozwu do sądu powszechnego na podstawie art. 189 Kpc o ustalenie nieistnienia (nieważności) aneksów do umowy, zawartej pomiędzy skarżącym i wykonawcą oraz art. 7, 77 § 1, 80 Kpa, polegające na niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego poprzez uznanie, iż nieistotną kwestią jest posiadanie przez organ wiedzy (lub jej brak) o zawarciu, bądź zmianie umowy pomiędzy skarżącym, a wykonawcą. Ponadto zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z § 7 ust. 3 i § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż stanowią one wystarczającą podstawę do stwierdzenia nieważności aneksów do umowy, zawartej pomiędzy skarżącym, a wykonawcą, i w konsekwencji naruszenie art. 144 ust. 1 PZP poprzez samodzielne, nieuprawnione zakwestionowanie ważności aneksów do umowy oraz naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż potencjalna możliwość uzyskania kar umownych od wykonawcy przez skarżącego wypełnia zakres semantyczny pojęcia " nieprawidłowości". Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie, na podstawie art. 106 § 3 PPSA, dowodów z dokumentów, wskazanych w uzasadnieniu skargi na okoliczności tamże podniesione oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi wskazano, w przepisach PZP dla ustalenia zasadności dokonanych zmian w umowach przewidziano szczególny tryb, niezastrzeżony dla innych naruszeń. W ocenie skarżącej organ, chcąc skutecznie zakwestionować zawarte pomiędzy stronami aneksy do umowy na udzielenie zamówienie publicznego był zobowiązany do wystąpienia do Prezesa UZP z prośbą o wniesienie pozwu o ustalenie nieistnienia tychże aneksów. Tylko bowiem sąd powszechny był uprawniony do stwierdzenia nieważności aneksów. Stwierdzenie, zaś czy zaistniały okoliczności aneksowania umowy, wymaga szczegółowego przeanalizowania stanu faktycznego oraz kompleksowego przeprowadzenia postępowania dowodowego, w którym nieocenioną rolę - w szczególności w zakresie robót budowlanych - pełnią opinie biegłych, bez których nie sposób zweryfikować zakresu zmienionych prac, czy też oceny warunków atmosferycznych, mających wpływ na przedłużenie okresu obowiązywania umowy. Ponadto w ocenie skarżącego organ miał pełną świadomość o zawartych przez skarżącego aneksach do umowy, co sprawia, iż całkowicie niezrozumiałym jest ich kwestionowanie dopiero po dwóch latach od dnia zakończenia inwestycji. Teza ta jest tym bardziej uzasadniona, iż bezpośrednio po realizacji inwestycji wykonanie projektu zostało skontrolowane przez organ oraz przez instytucję nadrzędną i nie wskazano w tym zakresie jakichkolwiek uchybień. Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu, iż mylnie utożsamia procedury istniejące w zakresie wprowadzania zmian do umowy o dofinansowanie projektu, a kwestią aneksowania ewentualnych innych umów, zawieranych przez Beneficjenta z poszczególnymi wykonawcami w toku realizacji projektu. W ocenie strony skarżącej oczywistym jest, iż skoro w pkt 14 Podręcznika Beneficjenta RPO WŁ na lata 2007-2013 wskazano, iż organ akceptuje wyłącznie zmiany do umowy o dofinansowanie uzasadnione i niezbędne, a każdorazowo rozważa zasadność wprowadzenia takiej zmiany, to tym samym okoliczności, które miały na to wpływ (ad casum — aneksy do umowy z wykonawcą) również powinny stać się przedmiotem kontroli, skoro, jak twierdzi organ, jest on podmiotem uprawnionym do ich wiążącego kwestionowania. Organ zmienił swe stanowisko procesowe co do ważności zawartych aneksów do umowy dopiero po przeprowadzonej przez inne organy kontroli. Zmiana tego stanowiska procesowego nie wynikała zatem z przeprowadzonego we własnym zakresie postępowania dowodowego, a ograniczyła się de facto do wyników kontroli innych organów. W ocenie strony skarżącej organ celowo zmienił stanowisko w tym zakresie, gdyż pracownicy organu, odpowiedzialni za dokonaną przez organ wcześniej kontrolę (podczas której nie zakwestionowano ważności aneksów do umów) obawiali się ewentualnego wszczęcia postępowania dyscyplinarnego, mającego na celu wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy poszczególnymi wynikami kontroli. Strona skarżąca zwróciła uwagę na specyfikę postępowania, zmierzającego do podważenia ważności aneksów do umowy. W jej ocenie z przepisów ustawy ZPR nie wynika, że organ ma uprawnienie do stwierdzania nieważności zmian do umów o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 14 ZPR wynika, iż instytucja zarządzająca ma uprawnienie do kontroli realizacji programu operacyjnego, z poszanowaniem jednak innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. m.in. art. 146 ust. 2 pkt 3 PZP. Ewentualny, korzystny dla organu wyrok sądu powszechnego mógł stać się podstawą do wydania decyzji, nakładającej na skarżącego korektę finansową. Tylko taka procedura dawałaby organowi podstawę do skorygowania dotacji. Zwrócono uwagę, iż Prezes UZP został poinformowany przez skarżącego pismem z dnia 17 października 2012 r. o wątpliwościach pojawiających się z związku z zawartymi przez stronę z wykonawcą aneksami do umów. Skarżąca odniosła się do orzeczeń sądowoadministracyjnych, związanych z korektami finansowymi. Skarżący podtrzymuje swe stanowisko procesowe w przedmiocie nieuznawania potencjalnych kar umownych za dochód incydentalny w projekcie. Dopiero bowiem uzyskanie kary umownej, a nie potencjalna możliwość jej uzyskania aktualizuje przepisy o dochodzie incydentalnym. Zwrócono uwagę, iż obowiązkiem organu (nawet przy założeniu prawdziwości jego tezy o potencjalnych karach umownych jako formie "nieprawidłowości") było zweryfikowanie, czy skarżący byłby w stanie w ogóle odzyskać karę umowną od wykonawcy, co może być w praktyce często niemożliwe z uwagi na złą sytuację finansową wykonawcy, czy też ogłoszenie jego upadłości. Wobec braku przeprowadzonego przez organ w tym zakresie postępowania wyjaśniającego nie sposób wskazać, czy wydatki kwalifikowanie mogły być pomniejszone z uwagi na brak rzeczywistego dochodu incydentalnego. Powyższe jest o tyle istotne, gdyż wykonawca, tj. A T. S. i I. M. S.C., został zlikwidowany na początku lipca 2012 r., a więc jeszcze zanim została przez organ I instancji przygotowana informacja pokontrolna z dnia 8 sierpnia 2012 r. oraz zalecenia pokontrolne z dnia 17 października 2012 r. Ponadto ewentualne roszczenie skarżącego względem (nieistniejącego od ponad dwóch lat) wykonawcy o zapłatę kar umownych dawno się przedawniło, za co odpowiada organ. A mianowicie, ostateczny odbiór prac budowlanych miał miejsce 17 lipca 2010 r. Roszczenia z tytułu umowy o roboty budowlane, w tym o roszczenia o zapłatę kar umownych, przedawniają się z upływem 3 lat od dnia zakończenia prac, ad casum - z dniem 18 lipca 2013 r. Skarżący do czasu wydania decyzji przez organ I instancji nie posiadał wiedzy, z przyczyn oczywistych, w jaki sposób organ ten rozstrzygnie pojawiające się, jego zdaniem, wątpliwości co do ważności aneksów do umowy. Organ I instancji wydał decyzję dopiero w [...], doręczoną skarżącemu w dniu 12 sierpnia 2013 r., a więc prawie miesiąc po przedawnieniu ewentualnego roszczenia skarżącego o zapłatę kar umownych. Decyzja ta stanowiła pierwsze oficjalne, wiążące dla skarżącego pismo, z którego wynikało, iż organ I instancji zakwestionował ważność aneksów. Co więcej, brak racjonalnych argumentów za wcześniejszym wniesieniem pozwu przez skarżącego (niż po dniu 12 sierpnia 2013 r.) jest tym bardziej uzasadniony, gdyż przeprowadzona po zakończeniu projektu kontrola realizacji inwestycji przez organ i instytucję nadrzędną nie wykazała jakichkolwiek uchybień. Skarżący mógł zatem domniemywać do chwili doręczenia mu decyzji organu I instancji w dniu 12 sierpnia 2013 r. ważność aneksów do umowy. W momencie powzięcia zaś wiedzy o kwestionowaniu przez organ ważności zmian do umowy, tj. w dniu 12 sierpnia 2013 r., kary umowne uległy już przedawnieniu. Z pewnością w razie wytoczenia po dniu 12 sierpnia 2013 r. powództwa przeciwko wykonawcy o zapłatę kar umownych, powództwo to zostałoby oddalone z powodu braku podmiotu obowiązanego do ich zapłaty. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji nr [...] z dnia [...]. W zakresie zarzutu zaniechania przez organ wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o wniesienie pozwu do sądu powszechnego o ustalenie nieistnienia/nieważności aneksów do umowy, w trybie art. 146 ust. 2 pkt 3 Pzp, podkreślono, iż w tym przepisie zawarta jest jedynie fakultatywna możliwość wystąpienia z tego rodzaju wnioskiem, nie zaś zobowiązanie skierowane do organu, by każdorazowo, niezależnie od okoliczności, dokonywać takiego wystąpienia. W szczególności, w przypadku analizowanych okoliczności, w opinii organu nie zaistniały przesłanki, by skorzystać z w/w dodatkowego uprawnienia, w szczególności z uwagi na charakter wprowadzanych do umowy zmian (tj. istotna modyfikacja założeń konstrukcyjnych, oraz przedłużenie terminu motywowane warunkami atmosferycznymi), jak też i wyraźne brzmienie art. 144 Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia zamówienia, to jest w dniu 15.05.2008 r.). W tym też kontekście, istotnie nie ma znaczenia moment, w którym organ powziął wiedzę o fakcie wprowadzenia zmian do umowy, gdyż ich nieważność, jak wynika z powyższych regulacji, ma charakter ex lege. W ocenie organu bez znaczenia dla sprawy pozostaje argumentacja skarżącego dotycząca zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, co miałoby uzasadniać rezygnację z dochodzenia ewentualnych roszczeń. W aspekcie tym bezsprzeczne jest, iż powyższa okoliczność w żaden sposób nie może zwalniać od odpowiedzialności z tytułu czynności uprzednio dokonywanych w charakterze przedsiębiorcy. Instytucja zarządzająca RPO przytoczyła ponadto fragment wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 180/12, cyt.: "W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa należy stwierdzić, iż rację ma wnoszący skargę kasacyjną organ administracji (instytucja zarządzająca), że po pierwsze w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. l pkt l, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. l Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie wbrew temu co stwierdził Sąd pierwszej instancji w tej sprawie z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa l Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta l wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. (...) Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym l kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. l pkt 14 ustawy l o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. l pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). " Postanowieniem z dnia 26 września 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny wstrzymał stronie skarżącej wykonanie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art.125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r poz, 270 ) sąd może zawiesić postępowanie z urzędu jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyroku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego , sądowego, lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy należy wziąć pod uwagę fakt, że postanowieniem z dnia 12 czerwca 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił składowi 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt I GSK 1705/13 następujące pytanie prawne: "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wymaga wydania decyzji administracyjnej?" Powyższe pytanie dotyczy kwestii, czy w sprawach tego rodzaju mają być wydane dwie odrębne decyzje administracyjne: w przedmiocie nałożenia korekty finansowej i zobowiązania do zwrotu środków oraz czy są to dwie odrębne od siebie instytucje, czy ustalenie zasadności i wysokości korekty jest elementem decyzji o zwrocie środków. W niniejszej sprawie w dniu 1 stycznia 2013 r. wydano postanowienie w przedmiocie wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie określenia wysokości korekty finansowej podlegającej zwrotowi wraz z odsetkami a następnie wydane zostały 2 decyzje: z dnia [...] nr [...] i utrzymująca ją w mocy zaskarżona decyzja z dnia [...] nr [...]. Nie była w sprawie wydana odrębna decyzja w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na Beneficjenta. Rozstrzygnięcie przez Naczelny Sąd Administracyjny czy korekta dokonywana jest w odrębnej decyzji będzie determinować rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Sąd zawiesił postępowanie mając na uwadze konieczność zapewnienia jednolitości orzecznictwa . Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w postanowieniu. ms