III SA/Łd 784/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi Gminy U. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...]na rzecz Gminy U. kwotę 15 556 (piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją nr 9/2014/PR z dnia 1 lipca 2014 r. Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy Uniejów w związku z decyzją nr 15/RP/2013, wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 12 sierpnia 2013 r., (pismo o sygn.: RPIV.44.5.2012.MSz), określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 833 827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Uniejów z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w związku z realizacją projektu pn. "Termy Uniejów" - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej", na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD-03.05.00-00-080/09-00 z dnia 31.03.2010 r. zmienionej aneksami nr UDA-RPLD-03.05.00-00-080/09-01 z dnia 23.12.2010 r., oraz UDA-RPLD-03.05.00-00-080/09-02 z dnia 23.03.2011 r., nr UDA- RPLD-03.05.00-00-080/09-03 z dnia 05.07.2011 r., nr UDA-RPLD-03.05.00-00-080/09-04 z dnia 09.03.2012 r. oraz umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.02.01.00-00-034/09-00 z dnia 21 września 2009 r. zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.01.00-00-034/09-01 z dnia 28 grudnia 2009 r. zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.01.00-00-034/09-02 z dnia 8 lutego 2010 r. zmienionej aneksem nr UDA- RPLD.02.01.00-00-034/09-03 z dnia 22 lutego 2011 r., orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny; Na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD-03.05.00-00-080/09-00 z dnia 31 marca 2010 r. z późniejszymi aneksami oraz nr UDA-RPLD.02.01.00-00-034/09-00 z dnia 21 września 2009 r. z późniejszymi aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007- 2013, Zarząd Województwa Łódzkiego jako Instytucja Zarządzająca przyznał Beneficjentowi - Gminie Uniejów dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 47.680.306,01 zł na realizację projektu pn. "Termy Uniejów" - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej". W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej w dniach 20 - 21 lutego 2012 r. dokonano sprawdzenia m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" - ZP-341/14/2009, przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej "Pzp". W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzającą stwierdziła szereg naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Stwierdzono m.in., iż Zamawiający (Gmina Uniejów) dokonując modyfikacji SIWZ w dniu 11.08.2009 r. i wydłużając termin otwarcia ofert nie dokonał zmiany ogłoszenia poprzez przesłanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych. Zamawiający, na podstawie art. 38 ust. 4 i ust. 6 Pzp, dokonał modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zmianę załączników do SIWZ, dopuszczając możliwość skorzystania z prawa udzielenia zamówień uzupełniających zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp oraz przedłużając termin składania ofert do 19.08.2009 r. Tym samym, w ocenie Instytucji Zarządzającej, Zamawiający zmienił istotne elementy ogłoszenia o zamówieniu (przedłużył termin składania ofert o 5 dni) nie publikując ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Kolejnej modyfikacji treści SIWZ, na podst. art. 38 ust. 1,ust. 4 i ust 4a pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał w dniu 17.08.2009 r. Modyfikacja ta dotyczyła zmiany warunków udziału w postępowaniu i ponownie przedłużono termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy tj. do dnia 24.08.2009 r. W tym przypadku jednak, Zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia, przesyłając ogłoszenie o zmianie ogłoszenia do BZP w dniu 17.08.2009 r. Ponieważ postępowanie o zamówienie publiczne ZP-341/14/2009, ze względu na wartość zamówienia nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator z dnia 9.10.2008 r. nie przewiduje wprost kategorii nieprawidłowości związanej z powyższym naruszeniem, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego uznała w Informacji pokontrolnej z dnia 5 marca 2012 r. i 3 kwietnia 2012 r., iż zaszła konieczność przyjęcia wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli 4. W związku z powyższym nałożona została korekta finansowa w wysokości 5% za naruszenie art. 38 ust 4a pkt 1 Pzp, poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (Tabela 4, poz. 6 Taryfikatora). Ponadto, w związku z faktem, iż powyższa nieprawidłowość, zdaniem Instytucji Zarządzającej, była błędem wynikającym z niedostosowania prawa krajowego do prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, za zasadne uznano odstąpienie od odzyskania środków od Beneficjenta. 25 kwietnia 2012 r. Gmina Uniejów została wezwana zaleceniami pokontrolnymi do przestrzegania zapisów ustawy Pzp, prowadzenia rejestru umów o zamówienia publiczne oraz do zachowania należytej staranności przy szacowaniu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wartości uzupełniających. W dniu 10 maja 2012 r. Beneficjent przekazał do IZ RPO WŁ pismo, w którym zobowiązał się do wykonania zaleceń pokontrolnych z dnia 25 kwietnia 2012 r. Dnia 14 czerwca 2012 r. Departament Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych (Ministerstwo Rozwoju Regionalnego) przekazał pismo znak: DKR-IV-82636-(5)-3-EŚ/12 NK 72498/12, w którym stwierdził, iż nie ma przesłanek, aby ciężar finansowy korekty wymierzonej w ramach przedmiotowego postępowania został przejęty przez budżet państwa. W piśmie wskazano, iż postępowanie dotyczące zamówienia publicznego nr ZP-341/14/2009 zostało wszczęte przez Gminę Uniejów 24 lipca 2009 r., natomiast możliwość zmiany treści (a nie tylko sprostowania) ogłoszenia opublikowanego w BZP istniała od daty wejścia w życie jednej z wielu nowelizacji ustawy Pzp, tj. od 24 października 2008 r. Niedopełnienie przez zamawiającego obowiązku publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert (obowiązek ten wynikał z treści przepisów wprowadzonych nowelizacją z 2008 r.) może skutkować naruszeniem ustawy w zakresie równego traktowania wykonawców oraz utrudnić prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również naruszać zasadę przejrzystości postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Zaniechanie czynności ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, z powodu wydłużenia terminu na składanie ofert, może prowadzić w ocenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, do uniemożliwienia udziału w postępowaniu wykonawcom zainteresowanym postępowaniem, którzy nie wzięli w nim udziału ze względu na zbyt krótki termin składania ofert. Uwzględniając powyższe stanowisko IZ RPO zaleceniami pokontrolnymi uzupełniającymi z dnia 29 czerwca 2012 r. wezwała Gminę Uniejów do zwrotu kwoty 833.827,53 zł za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" w rozbiciu na: Działanie III.5: - kwota 1 956,76 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 22.04.2010 r. do dnia dokonania zwrotu, - kwota 13 828,93 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 07.10.2010 r. do dnia dokonania zwrotu, - kwota 6 518,16 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 02.12.2010 r. do dnia dokonania zwrotu, -kwota 10 450,82 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 15.04.2011 r. do dnia dokonania zwrotu, - kwota 9 396,27 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 24.06.2011 r. do dnia dokonania zwrotu. Działanie II.1: - kwota 124 831,22 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 13.05.2010 r. do dnia dokonania zwrotu, - kwota 103 703,20 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 07.10.2010 r. do dnia dokonania zwrotu, - kwota 100 885,20 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 14.10.2010 r. do dnia dokonania zwrotu, - kwota 250 440,45 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 09.12.2010 r. do dnia dokonania zwrotu, - kwota 211 816,52 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. 29.03.2011 r. do dnia dokonania zwrotu. Gmina Uniejów pismem z dnia 17 lipca 2012 r. odmówiła wykonania zaleceń pokontrolnych, w związku z czym w dniu 7 sierpnia 2012 r. skierowano do niej wezwanie do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności. Wobec tegp, że Beneficjent nie zwrócił należności w terminie, w dniu 5 września 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 833.827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Gminę zawiadomiono pismem z dnia 17 października 2012 r. o możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Beneficjent zapoznał się ze zgromadzonymi dowodami i materiałami w dniu 26 października 2012 r. Nie wniósł żadnych uwag. Termin wydania decyzji był przez organ wielokrotnie przedłużany z uwagi na znaczny stopień złożoności sprawy. W związku z koniecznością uzupełnienia materiału dowodowego w dniu 1 marca 2013 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego wystąpiła do Instytucji Audytowej o wydanie opinii w sprawie nałożenia korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez brak zgłoszenia zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W dniu 8 lipca 2013 r. Instytucja Audytowa poinformowała IZ RPO WŁ, iż podtrzymuje rekomendację nr 5.3.4 dotyczącą ww. projektu, wydaną w rocznym sprawozdaniu audytowym Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego z grudnia 2012 r. W dniu 23.07.2013 r. ponownie poinformowano Beneficjenta o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Termin wydania decyzji został przedłużony do dnia 15.08.2013 r. Decyzją z dnia 12 sierpnia 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił Gminie Uniejów kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 833 827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w związku z realizacją projektu pn. "Termy Uniejów" - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej". W uzasadnieniu wskazano, iż kwota należności wynika z tytułu nałożonej korekty finansowej za naruszenie Prawa zamówień publicznych wskazanego jako nieprawidłowość w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator" z dnia 9.10.2008 roku, Tabela 4 poz. 6). Wartość korekty finansowej wyniosła 5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp (pomimo dokonania modyfikacji SIWZ w dniu 11.08.2009 r. i wydłużenia terminu składania i otwarcia ofert Zamawiający nie zmienił treści ogłoszenia poprzez wysłanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do BZP). Organ wskazał, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 oraz 41 pkt 10 ustawy Pzp informacja o miejscu oraz terminie składania i otwarcia ofert stanowi odpowiednio obligatoryjny element Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Organ podkreślił, iż w stosunku do postępowania pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" zastosowano taryfikator z dnia 9.10.2008 roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24.07.2009 roku w BZP pod numerem 253650-2009. Wartość korekty finansowej wynosi 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE obliczona w/g wzoru: WK=5% x 19 619 471,64 x 85% = 833 827,53 zł. Gdzie: Wk - wysokość korekty finansowej, W% - wskaźnik procentowy korekty, Wkw - wydatki kwalifikowane dla danego zamówienia, Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy Unii Europejskiej Organ podkreślił, iż wobec naruszenia przez Gminę Uniejów przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego zobligowana była do zastosowania sankcji przewidzianej we wskazanych przepisach. Pismem z dnia 9 września 2013 r. Gmina Uniejów wystąpiła do Zarządu Województwa Łódzkiego z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Decyzji z dnia 12 sierpnia 2013 r. zarzucono naruszenie: 1. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie : a) art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a. i art. 11 k.p.a. poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa, b) art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, celowe pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważenie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne a zarazem błędne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, c) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, 2. przepisu art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez osobę nieuprawnioną, 3. przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że ma on zastosowanie również do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy z roku 2009, 4. przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, 5. art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25) poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Pełnomocnik Gminy wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości. Wskazał w uzasadnieniu wniosku, iż postępowanie nr ZP-341/14/2009 na roboty budowlane w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn.: Termy Uniejów - regionalny markowy produkt turystyki uzdrowiskowej" zostało ogłoszone w dniu 24 lipca 2009 r. Ogłoszenie opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych, zamieszczono na stronie Zamawiającego oraz na tablicy ogłoszeń. W wyniku wpływających do Zamawiającego zapytań dotyczących dokumentacji technicznej oraz przedmiarów, w dniu 11 sierpnia dokonano modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającą na załączeniu dodatkowych przedmiarów pomocniczych. Równocześnie, w związku z powyższą modyfikacją SIWZ, przedłużono termin składania ofert do dnia 19 sierpnia 2009 r. W dniu 17 sierpnia dokonano kolejnej modyfikacji SIWZ, która spowodowała zmianę w treści ogłoszenia, wobec powyższego opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia i przedłużono termin składania ofert do 24 sierpnia 2009 r. Informacja ta została upubliczniona we wszystkich wskazanych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych miejscach tj. opublikowana w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej Zamawiającego, oraz w miejscu publicznie dostępnym na tablicy ogłoszeń, dodatkowo informacja ta została przekazany oferentom, którzy ujawnili się podczas powyższego postępowania, poprzez zadane pytania. Gmina zwróciła uwagę, iż w pierwotnie określonym terminie na składanie ofert, do Zamawiającego nie wpłynęła żadna oferta. Wobec powyższego można domniemać iż informacja o zmianie terminu na składanie ofert dotarła do wszystkich zainteresowanych tym postępowaniem. Interpretację taką podzieliła również Izba Obrachunkowa w wyroku RIO 417/12 z dnia 8 marca 2012 r.:" Izba zauważa jednakże, że rozbieżność ta nie miała żadnego wpływu na postępowanie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, złożyli je w nowym terminie składania ofert określonych przez Zamawiającego. Żadna oferta nie wpłynęła w dniu 1 lutego 2012 roku, a więc w pierwotnie wyznaczonym terminie do składania ofert. Zatem nie można uznać, że Zamawiający doprowadził do pogorszenia sytuacji niektórych wykonawców." Pełnomocnik Gminy wskazał, iż do Urzędu Miasta Uniejów w dniu 30 maja 2011 r. wpłynęło pismo znak: RPIII.44.9.5.2011.MS zawiadamiające o przeprowadzeniu kontroli przedmiotowego projektu w dniach 06.06.2011 r. do 15.06.2011 r. Termin kontroli został następnie przedłużony do dnia 20.06.2011 r., o czym Urząd Miasta w Uniejowie został poinformowany w dniu 16.06.2011 r. Przedmiotem niniejszej kontroli było wyłącznie sprawdzenie poprawności przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych związanych z realizacją projektu w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.03.05.00-00-080/09. W informacji pokontrolnej z dnia 02.08.2011 r. Zespół Kontrolny w zakresie postępowania "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" - ZP-341/14/2009, stwierdził m.in., że cyt. "Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ (11.08.2009 r. i 20.08.2009 r.) wydłużając termin otwarcia ofert winien był dokonać zmiany ogłoszenia poprzez wysłanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do BZP". Jednocześnie Zespół Kontrolny stwierdził, że cyt., "Ponieważ jest postępowanie o zamówienie publiczne, które ze względu na wartość zamówienia nie skutkuje obowiązkiem przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator nie przewiduje za powyższe naruszenie korekty finansowej, odstępuje się od jej wymierzenia". Pełnomocnik Gminy Uniejów dodał, że zalecenia pokontrolne wydane po przeprowadzeniu powyższej kontroli zostały wykonane przez Beneficjenta, co zostało potwierdzone pismem znak: FUE-1.042.13.2011-080 przesłanym do Instytucji Zarządzającej w dniu 5.09.2011 r. Strona zaznaczyła, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 12 sierpnia 2013 r. organ pominął fakt tej pierwszej kontroli w związku z czym nie odniósł się do twierdzeń zawartych w informacji pokontrolnej z dnia 02.08.2011 r. i w zaleceniach pokontrolnych. Gmina podniosła, że w dniach 20-21.02.2012 r. została przeprowadzona ponowna kontrola postępowania wymienionego powyżej. Sporządzona na okoliczność tejże kontroli informacja pokontrolna potwierdziła, że cyt. "Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ (11.08.2009 r. i 20.08.2009 r.) wydłużając termin otwarcia ofert winien był dokonać zmiany ogłoszenia poprzez wysłanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do BZP". Tym razem jednak Zespół Kontrolny stwierdził, że "Ponieważ jest postępowanie o zamówienie publiczne, które ze względu na wartość zamówienia nie skutkuje obowiązkiem przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator z dnia 9.10.2008 r. nie przewiduje wprost kategorii nieprawidłowości związanego z powyższym naruszeniem zgodnie z zasada zachodzi konieczność przyjęcia wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli 4." W związku powyższym na Gminę Uniejów została nałożona korekta w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, co stanowi kwotę 833 827,55 zł. W dniu 22.03.2012 r. Gmina Uniejów zgodnie z przysługującym jej prawem zgłosiła zastrzeżenia do treści informacji pokontrolnej w zakresie naliczenia 5% korekty finansowej - pismo znak: FUE-1.042.5.2012-080. Instytucja Zarządzająca w przesłanej ponownie informacji pokontrolnej z dnia 03.04.2012 r. nie uwzględniła zastrzeżeń Beneficjenta i jednocześnie stwierdziła, że nieprawidłowość wykazana w trakcie kontroli cyt. "jest błędem wynikającym z niedostosowania prawa krajowego do prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, za zasadne uznaje się odstąpienie od odzyskania środków od beneficjenta. Korekta finansowa nałożona na powyższy błąd, przedstawiona w części IXa niniejszej informacji pokontrolne, dotycząca postępowania nr ZP-341/14/2009 nie będzie obciążała Zamawiającego". Zdaniem pełnomocnika Gminy, przytoczone powyżej fakty, jednoznacznie dowodzą, że Instytucja Zarządzająca uznała, iż pomimo stwierdzenia nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowania nałożenie korekty finansowej z tego tytułu jest de facto niemożliwa do nałożenia. Dopiero później, w dniu 29.06.2013 roku zostały wydane zalecenie pokontrolne uzupełniające do zaleceń pokontrolnych z dnia 03.04.2012 r. i obciążono Gminę koniecznością zapłaty kwoty 833 827,55 zł. Strona podkreśliła, iż jej zdziwienie budzi wznowienie postępowania kontrolnego bez uzasadnionej przyczyny i wydanie rozstrzygnięcia zupełnie odmiennego od zakończonych wcześniej. Stanowisko innego organu (pismo Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych /Ministerstwo Rozwoju Regionalnego/ znak: DKR-IV-82636-(5)-3-EŚ/12 NK 72498/12), nie może być przyczyną wznowienia. W jej ocenie, w obowiązującym porządku prawnym w RP przepisy proceduralne takie jak Ordynacja podatkowa, Kodeks postępowania cywilnego czy też kodeks postępowania administracyjnego, nie dopuszczają dowolnego wznawiania postępowania już zakończonego bez ważnych przyczyn. Zalecenie uzupełniające do wydanych wcześniej zaleceń (które to zostały wykonane w całości), a zarazem które je nie uzupełnia tylko zmienia w całości i to w sposób zupełnie odmienny od dotychczasowego rozstrzygnięcia, nie znajduje oparcia w przepisach prawnych. Gmina zaznaczyła, że w Zasadach dotyczących przeprowadzania kontroli w ramach RPO WŁ na lata 2007 - 2013 nie ma żadnym miejscu mowy o tym, że Zespół Kontrolny może wydać zalecenia pokontrolne uzupełniające. W zaskarżonej decyzji z dnia 1 lipca 2014 r. Zarząd Województwa Łódzkiego, odnosząc sie do zarzutów Gminy wskazał, że w informacjach pokontrolnych z dnia 2 sierpnia 2011 r. oraz 25 kwietnia 2012 r. faktycznie Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego wydała zalecenia wskazujące, iż w związku z błędem wynikającym z niedostosowania prawa krajowego do prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych odstąpiła od dochodzenia 5% korekty. Organ wskazał jednak, że w dniu 18 kwietnia 2012 r. IZ RPO WŁ skierowała do ówczesnego Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (będącego w stosunku do IZ RPO WŁ instytucją nadrzędną, koordynującą) zapytanie (pismo o sygn. RP.III.44.5.2012.MS) w zakresie niedostosowania prawa krajowego do prawa wspólnotowego w odniesieniu do przedmiotowego projektu nr WND-RPLD.03.05.00-00-080/09 pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej - Działanie III.5 - Infrastruktura turystyczno - rekreacyjna" wraz z wnioskiem o poniesienie przez Budżet Państwa ciężaru finansowego korekty wymierzonej w ramach przedmiotowego postępowania. W odpowiedzi z dnia 14 czerwca 2012 r. Departament Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych (Ministerstwo Rozwoju Regionalnego) przekazał pismo znak: DKR-IV-82636-(5)-3-EŚ/12 NK 72498/12, w którym stwierdził, iż nie ma przesłanek, aby ciężar finansowy korekty wymierzonej w ramach przedmiotowego postępowania został przejęty przez Budżet Państwa. Argumentując Ministerstwo Rozwoju Regionalnego stwierdziło, iż przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte 24 lipca 2009 r., natomiast obowiązek zgłoszenia zmiany treści ogłoszenia opublikowanego w BZP istniał od daty wejścia w życie jednej z wielu nowelizacji ustawy Pzp, tj. od 24 października 2008 r. Wobec powyższego, w ocenie organu, uzasadnionym było wydanie przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego w dniu 29 czerwca 2012 r. uzupełniających zaleceń pokontrolnych, po zobligowaniu do tego wytycznymi Ministerstwa jako organu nadrzędnego, przyjmując przy nakładaniu korekty wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli 4 taryfikatora (wersja z 2008 r.). W odniesieniu do zarzutu wnioskodawcy w zakresie naruszenia przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że powoływanie się przez Gminę Uniejów na naruszenie "przepisów proceduralnych takich jak Ordynacja podatkowa, Kodeks postępowania cywilnego czy też Kodeks postępowania administracyjnego" jest bezzasadne, gdyż nie stanowią one podstawy do wydawania zaleceń pokontrolnych. Organ podkreślił przy tym, że zalecenia pokontrolne z dnia 29 czerwca 2012 roku zostały wydane w wyniku przeprowadzonej w dniach 20-21 lutego 2012 roku kontroli projektu, a ani ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ani Zasady dotyczące przeprowadzania kontroli (...), ani umowa o dofinansowanie projektu nie przewidują uregulowań wyłączających możliwość wydawania zaleceń pokontrolnych uzupełniających. Przedmiotowe zalecenia dotyczą uchybień i nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli 20-21 lutego 2012 roku w stosunku do których stanowisko zajęło Ministerstwo Rozwoju Regionalnego jako Instytucja Koordynująca RPO WŁ 2007-2013. Kompletna dokumentacja w tej sprawie znajduje się w aktach postępowania, z którą Gmina Uniejów miała możliwość zapoznać się na każdym etapie postępowania. Odpowiadając na zarzut Beneficjenta w zakresie naruszenia przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego art. 46 ust. 2a, ustawy o samorządzie województwa organ stwierdził, iż w przepisach ustawy o samorządzie województwa nie ma uregulowań wyłączających podpisywanie przez wicemarszałka decyzji wydawanych przez zarząd województwa, zwłaszcza że wicemarszałek jest także członkiem zarządu województwa z mocy art. 31 ust. 2 u.s.w. Natomiast art. 7 ustawy przewiduje, iż ustrój województwa jako jednostki samorządu terytorialnego określa statut województwa uchwalony po uzgodnieniu z Prezesem Rady Ministrów. Statut i jego zmiany podlegają ogłoszeniu w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Zgodnie z § 30 pkt 4 Statutu Województwa Łódzkiego decyzje zarządu w sprawach z zakresu administracji publicznej, podpisuje marszałek lub prowadzący obrady wicemarszałek. W związku z nieobecnością Marszałka Województwa Łódzkiego, Witolda Stępnia, zgodnie z § 29 ust. 3 statutu, na posiedzeniu Zarządu przewodniczyła Dorota Ryl - Wicemarszałek Województwa Łódzkiego. W dniu podjęcia przedmiotowej decyzji nr 15/RP/2013 Zarząd Województwa działał w składzie czterech członków zarządu o czym mowa na pierwszej stronie przedmiotowej decyzji. W zakresie naruszenia przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych organ podniósł, iż kwota 833.827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków zwracana jest w trybie ww. artykułu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, które stanowią, iż dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach. W/w środki zostały przekazane w chwili obowiązywania nowej ustawy, tj. po 1 stycznia 2010 r., w związku z czym to ta ustawa ma w tej sytuacji zastosowanie. Reasumując, Zarząd Województwa wskazał, że działanie Gminy Uniejów wyczerpuje znamiona naruszenia opisanego w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. w zakresie naruszenia procedur Pzp. powodującego nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. skutkującą powstaniem szkody w budżecie ogólnym UE. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 11 sierpnia 2014 r. pełnomocnik Gminy Uniejów wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania jak również o dopuszczenie dowodu z dokumentu: a) informacji pokontrolnej z dnia 02.08.2011 r. - umowa o dofinansowanie nr UDA- RPLD.03.05.00-00-080/09. i zaleceń pokontrolnych w tym zakresie, b) informacji pokontrolnej z dnia 03.04.2012 i zaleceń pokontrolnych w tym zakresie z dnia 25.04.2012 r. c) zaleceń pokontrolnych uzupełniających - pismo z dnia 29.06.2012 r. znak: RP.III.44.5. 2012. MS, Złożono także, na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a, wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji na wypadek, gdyby organ nie uwzględnił wniosku oraz o zasądzenie kosztów postępowania podług norm przepisanych. Decyzji z dnia 1 lipca 2014 r. strona zarzuciła naruszenie: 1. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z : a) art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a. i art. 11 k.p.a. poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa, b) art. 27 § 1 k.p.a. oraz art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji bez zachowania zasady dwuinstancyjności, c) art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważnie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne a zarazem błędne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, d) art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, e) art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez osobę nieuprawnioną, 2. przepisów prawa materialnego : a) art. 38 ust 4a PZP i art. 7 ust. 1 PZP poprzez błędne przyjęcie, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia tego przepisu, czego konsekwencją było uznanie, iż strona naruszyła zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz poprzez błędną wykładnię polegająca na uznaniu, iż zmiana terminu składania ofert jest zmianą specyfiki istotnych warunków zamówienia podczas gdy przed nowelizacją z 2 grudnia 2009 r., która wprowadzała nowe brzmienie art. 38 ust. 6 poprzez dodanie zdania 2 "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" zmiana terminu składania ofert nie była traktowana jak zmiana siwz, b) przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz poprzez zobowiązanie do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu, c) art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25) poprzez ustalenie, iż zostały spełnione przesłanki do nałożenia korekty finansowej. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 24 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei z mocy art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; powoływanej dalej jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie; kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na decyzje administracyjne. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) w związku z ust. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241 ze zm.), gdyż środki pieniężne będące przedmiotem rozliczenia przekazane zostały Gminie Uniejów po 1 stycznia 2010 r. Według regulacji zawartych w powyższej ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, organami I instancji uprawnionymi do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowania ze środków europejskich, są instytucje zarządzające będące jednostkami sektora finansów publicznych (art. 61 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 2 pkt 5, art. 5, ust 3 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 oraz art. 9 pkt 2). Ponieważ odrębne ustawy nie stanowią inaczej, jak też nie zostało zawarte porozumienie o przekazaniu uprawnień do wydawania decyzji, organem uprawnionym do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu jest Instytucja Zarządzająca czyli Zarząd. Od takiej decyzji wydanej w I instancji przez Instytucję Zarządzająca przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego samego organu, do którego to wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 4 i ust. 5 wyżej cyt. ustawy o finansach publicznych). Spór w niniejszej sprawie dotyczy między innymi problemu, czy Gmina Uniejów dokonując w dniu 11 sierpnia 2009 r. modyfikacji SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" - ZP-341/14/2009 nieprowadzących do zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokonując przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert z dnia 14 sierpnia 2009 r. na 19 sierpnia 2009 r., powinna była przekazać informację o tej zmianie Urzędowi Zamówień Publicznych, celem umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - dalej: BZP, a skoro nie przekazała tej informacji, to czy naruszyła prawo krajowe jak i wspólnotowe, w wyniku czego IZ RPO WŁ władna była zastosować korekty finansowe. Bezsporne jest, że Gmina Uniejów o powyższej zmianie terminu składania i otwarcia ofert powiadomiła oferentów, którzy ujawnili się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ZP-341/14/2009 poprzez zadanie pytania oraz zamieściła informację w tym względzie na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Dodać również warto, że kolejnej modyfikacji treści SIWZ, na podst. art. 38 ust. 1, ust. 4 i ust 4a pkt 1 ustawy Pzp, Gmina dokonała w dniu 17 sierpnia 2009 r., a modyfikacja ta dotyczyła zmiany warunków udziału w postępowaniu i ponownie przedłużono termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy tj. do dnia 24 sierpnia 2009 r. W tym przypadku jednak, Zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia, przesyłając ogłoszenie o zmianie ogłoszenia do BZP w dniu 17 sierpnia 2009 r. Zauważyć należy, że art. 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 nr 223, poz. 1655 - dalej Pzp) w dacie dokonywania wyżej przedstawionej zmiany tj. w dniu 11 sierpnia 2009 r. posiadał następującą treść: "Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie". Dopiero ustawą nowelizacyjną z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2009 r. Nr 223, poz. 1778), poprzez art. 1 pkt 8 ustawy nowelizacyjnej zmieniono treść art. 38 ust. 6 powyższej ustawy i dodano do dotychczasowej treści zdanie: "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". Art. 4a brzmiał natomiast: "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zarząd Województwa Łódzkiego, w ślad za stanowiskiem Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych (Ministerstwo Rozwoju Regionalnego) zawartym w piśmie znak: DKR-IV-82636-(5)-3-EŚ/12 NK 72498/12, zajął w zaskarżonej decyzji stanowisko, iż w kontekście art. 7 Pzp, w związku z art. 11 Pzp, a nadto odnosząc się do treści art. 38 Pzp oraz art. 41 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o zamówienie ZP-341/14/2009, dokonując zmiany treści ogłoszenia (zmiana terminu składania ofert jest zawsze elementem treści ogłoszenia) zamawiający mógł (i powinien z uwagi na obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców) zmianę opublikować w taki sam sposób jak ogłoszenie pierwotne. Zatem zdaniem organu, zmiana art. 38 ust. 6 Pzp dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. miała charakter wyłącznie doprecyzowujący i porządkowy, gdyż obowiązek publikacji zmiany treści ogłoszenia w BZP istniał od 24 października 2008 r. (Dz. U. nr 171, poz. 1058 - art. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw). Sąd nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. W ocenie Sądu, zmiana art. 38 ust. 6 Pzp dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. miała charakter zmiany prawotwórczej, a nie wyłącznie porządkującą dotychczasową treść przepisu. W obowiązującym przed powyższą nowelizacją stanie prawnym, ust. 6 i ust. 4a artykułu 38 regulowały dwa zupełnie odrębne stany faktyczne jakie mogły zaistnieć. Ustęp 4a dotyczył zmiany treści SIWZ, która prowadziła do zmiany treści ogłoszenia, a ustęp 6 był przepisem szczególnym, który regulował postępowanie, w odniesieniu do zmiany treści SIWZ, nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia. Oznacza to, zdaniem Sądu, że przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 2 grudnia 2009 r., tj. przed 29 styczniem 2010 r., przedłużenie terminu składania ofert nie zawsze było traktowane jako zmiana treści ogłoszenia, która powodowałaby konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. W rozpatrywanym przypadku nie jest sporne, że Gmina Uniejów w dniu 11 sierpnia 2009 r., jako zamawiający, dokonała zmiany treści SIWZ w postępowaniu nr ZP-341/14/2009, która nie powodowała obowiązku zmiany ogłoszenia, ustalając przy tym jednocześnie dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. W takim stanie faktycznym, przedłużenie przez Gminę terminu składania ofert, zaledwie o pięć dni, nie można zatem według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. traktować, jako zmianę treści ogłoszenia obligującą do zawiadomienia o tym fakcie Urzędu Zamówień Publicznych. Dopiero w stanie prawnym obowiązującym po przedmiotowej nowelizacji, każde przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert, powoduje konieczność ogłoszenia tej zmiany w BZP. Skoro w dniu 11 sierpnia 2009 r. Gmina Uniejów zastosowała się wprost do literalnego brzmienia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, to nie można obecnie stawiać jej zarzutu, iż nie wykonała obowiązku, który z treści tego przepisu wtedy nie wynikał. Oczywiście, mając na uwadze inne regulacje zawarte w ustawie Pzp, zwłaszcza wynikające z art. 7, 11, 38 ust. 1-4b, 41, należałoby dojść do przekonania, że dyspozycja art. 38 ust. 6 w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 stycznia 2010 r. winna przewidywać konieczność zamieszczenia ogłoszenia w BZP o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert, jednak skoro tego zabrakło, to nie można stawiać stronie zarzutu, że postępując zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, naruszyła inne przepisy tego aktu prawnego. Warto w tym miejscu również zwrócić uwagę na treść uzasadnienia dla projektu ustawy nowelizacyjną z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, stwierdzono w nim, iż: "W celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych w projekcie ustawy doprecyzowano art. 38 ust. 6, poprzez dopisanie zdania drugiego, że przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu art. 38 ust. 6, jeżeli w wyniku zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu będzie niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłużając termin składania ofert, będzie odpowiednio stosował ust. 4a, tj. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonym, będzie zobligowany do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazywał je Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż niewątpliwie przedłużenie terminu składania ofert będzie zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia". Skoro zatem sam ustawodawca, przyznał, że konstrukcja przepisu art. 38 ust. 6 w brzmieniu przez nowelizacją powodowała wątpliwości, co do interpretacji tego przepisu, to zdaniem sądu, nie można ciężaru tych wątpliwości przerzucać obecnie na stronę postępowania. Z powyższej cytowanego uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. wyraźnie wynika także, iż dopiero dopisanie zdania drugiego do ustępu 6 artykułu 38 ustawy Pzp spowoduje, że zamawiający przedłużając termin składania ofert, będzie odpowiednio stosował ust. 4a, tj. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonym, będzie zobligowany do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Reasumując, jeżeli zamawiający nie miał obowiązku przekazania Urzędowi Zamówień Publicznych informacji o przedłużeniu terminu do składania i otwarcia ofert w związku ze zmianą treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, to nie doszło do naruszenia prawa tak wspólnotowego jak i krajowego. Z definicji art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U E.L. 2006.210.25) wynika, że nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jednakże, zdaniem sądu, w rozpatrywanym przypadku nie doszło do naruszenia prawa wspólnotowego jak i krajowego. W wyroku z dnia 13 grudnia 2013 r. sygn. akt II GSK 1522/12, NSA zajął stanowisko, że pojęcie: naruszenie prawa wspólnotowego, użyte w art. 2 pkt 7 wyż. cyt. Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy traktować na równi z naruszeniem zasad krajowych. Na poparcie swojego stanowiska NSA powołał się na treść art. 60 lit. a Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który stanowi, że: "Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały czas ich realizacji" oraz na art. 60 lit. b , że Instytucja Zarządzająca odpowiada również za: "weryfikację, że współfinansowane towary i usług i są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi". Tut. sąd podziela powyższy pogląd NSA, gdyż został poparty treścią powyższych przepisów. Skoro jednak w podanym wyżej zakresie nie było naruszenia prawa, to brak jest podstawy do wydania decyzji o zwrocie środków z powodu nałożenia korekt finansowych w oparciu o art. 98 pkt 2 wyżej cyt. rozp. Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.). Wobec powyższego stanowiska sądu, co do braku podstawy zastosowania korekty finansowej przedwczesne było rozważanie zasadności i możliwości obniżenia tej korekty. W rozpoznawanej sprawie niemniej istotne jest, na co zwracał uwagę pełnomocnik strony skarżącej, iż po pierwszej kontroli, obejmującej swoim zakresem m.in. rozbudowę i przebudowę systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" - ZP-341/14/2009, przeprowadzonej w dniach od 6 do 20.06.2011 r. w informacji pokontrolnej z dnia 2 sierpnia 2011 r. (k. 23 - 35 akt sądowych) zespół kontrolny IZ RPO WŁ wyraził pogląd że: "Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ (11 08.2009 r. i 20.08 2009 r.) wydłużając termin otwarcia ofert winien był dokonać zmiany ogłoszenia poprzez wysłanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do BZP. Zgodnie z art. 38 ust 4a pkt 1 jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; O ile sama modyfikacja SIWZ zdaniem Zamawiającego nie pociągała za sobą zmiany ogłoszenia, to czas o jaki wydłużył Zamawiający termin składania i otwarcia ofert, przeznaczony na wprowadzenie dodatkowych zmian w ofertach stanowi istotny element ogłoszenia o zamówieniu, które winno być, zdaniem zespołu kontrolnego, zmienione w przewidziany w ustawie sposób tj. poprzez przesłanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do BZP. Ponieważ jest to postępowanie o zamówienie publiczne, które ze względu na wartość zamówienia nie skutkuje obowiązkiem przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator nie przewiduje za powyższe naruszenie korekty finansowej, odstępuje się od jej wymierzenia." W zaleceniach pokontrolnych z dnia 19 sierpnia 2011 r. nie zostały zawarte żadne uwagi odnoszące się do postępowania o zamówienie nr ZP-341/14/2009, nie określono również jakiejkolwiek kwoty do zwrotu związanej z wadliwą realizacją tego zmówienia. W dniach 20 - 21 lutego 2012 r., przeprowadzona została kolejna kontrola, podczas której również dokonano sprawdzenia m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" - ZP-341/14/2009. W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzającą stwierdziła m.in., iż "Zamawiający (Gmina Uniejów) dokonując modyfikacji SIWZ w dniu 11.08.2009 r. i wydłużając termin otwarcia ofert nie dokonał zmiany ogłoszenia poprzez przesłanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych. Zamawiający, na podstawie art. 38 ust. 4 i ust. 6 Pzp, dokonał modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zmianę załączników do SIWZ, dopuszczając możliwość skorzystania z prawa udzielenia zamówień uzupełniających zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp oraz przedłużając termin składania ofert do 19.08.2009 r. Tym samym, w ocenie Instytucji Zarządzającej, Zamawiający zmienił istotne elementy ogłoszenia o zamówieniu (przedłużył termin składania ofert o 5 dni) nie publikując ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP". Ponieważ postępowanie o zamówienie publiczne ZP-341/14/2009, ze względu na wartość zamówienia nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator z dnia 9.10.2008 r. nie przewiduje wprost kategorii nieprawidłowości związanej z powyższym naruszeniem, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego uznała w Informacji pokontrolnej z dnia 5 marca 2012 r. i 3 kwietnia 2012 r., iż zaszła konieczność przyjęcia wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli 4. W związku z powyższym nałożona została korekta finansowa w wysokości 5% za naruszenie art. 38 ust 4a pkt 1 Pzp, poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (Tabela 4, poz. 6 Taryfikatora). Ponadto, w związku z faktem, iż powyższa nieprawidłowość, zdaniem Instytucji Zarządzającej, była błędem wynikającym z niedostosowania prawa krajowego do prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, za zasadne uznano odstąpienie od odzyskania środków od Beneficjenta. 25 kwietnia 2012 r. Gmina Uniejów została wezwana zaleceniami pokontrolnymi wyłącznie do przestrzegania zapisów ustawy Pzp, prowadzenia rejestru umów o zamówienia publiczne oraz do zachowania należytej staranności przy szacowaniu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wartości uzupełniających. Dopiero w zaleceniach pokontrolnych uzupełniających z dnia 29 czerwca 2012 r. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż: "W nawiązaniu do pisma z dnia 14.06.2012 r. znak: DKR-IV-82636-(5)-3-EŚ/12 NK 72498/12 (...), w którym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego odmawia przesłanek do przejęcia ciężaru korekty finansowej przez budżet państwa stwierdzając, iż naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 prawa zamówień publicznych w postępowaniu znak: ZP/341/14/2009 nie wystąpiło w warunkach niedostosowania prawa krajowego do prawa unijnego zobowiązuje sie Beneficjenta do zwrotu kwoty 833.827,53 zł (...)". Z powyższego wynika, że Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wydając dwukrotnie zalecenia pokontrolne, odnoszące się m. in. do przeprowadzonej kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" - ZP-341/14/2009, nie znalazła podstaw do obciążenia Gminy Uniejów korektą finansową, która odnosiłaby się do nieprawidłowego wydatkowania środków unijnych związanych z realizacją powyższego zamówienia. Zarząd zmienił swoje stanowisko dopiero w zaleceniach pokontrolnych z dnia 29 czerwca 2012 r. i zobowiązał Gminę do zwrotu kwoty 833.827,53 zł, uznając że działanie skarżącej polegające na braku dokonania zmiany ogłoszenia w BZP w zakresie przedłużenia terminu składania i otwarcia ofert z dnia 14 sierpnia 2009 r. na 19 sierpnia 2009 r., dokonane w związku ze zmiana SIWS niepowodującą obowiązku zmiany ogłoszenia, wyczerpuje znamiona naruszenia opisanego w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach z dnia 27 sierpnia 2009 r. w zakresie naruszenia procedur Pzp. powodującego nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. skutkującą powstaniem szkody w budżecie ogólnym UE. Zmiana stanowiska nastąpiła, co zaznaczono wyżej, w związku z otrzymaniem pisma Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 14.06.2012 r. znak: DKR-IV-82636-(5)-3-EŚ/12 NK 72498/12. Takie działanie organu, zdaniem sądu, niewątpliwie narusza podstawowe normy praworządnego i demokratycznego państwa. Trzeba zauważyć, iż zgodnie z art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Oznacza to, iż postępowanie w zakresie ubiegania się o dofinansowanie nie jest postępowaniem administracyjnym i przepisy k.p.a. nie będą miały tu zastosowania. W tej sytuacji sąd podziela to stanowisko orzecznictwa, które dopuszcza możliwość posługiwania się w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie - postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Tak więc, aczkolwiek do postępowania w zakresie ubiegania się o udzielenie dofinansowania na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, to jednak nie do przyjęcia jest stanowisko, że postępowanie w zakresie ubiegania się oraz udzielenie dofinansowania, z racji wyłączenia stosowania k.p.a., a zatem i gwarancji zapewnianych stronom postępowania administracyjnego, upoważnia do pełnej dowolności stosowanych reguł. Instytucja pośrednicząca, jako organ władzy publicznej, działający na podstawie i w granicach prawa, powinna procedować z poszanowaniem art. 2 Konstytucji RP, w myśl którego Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 lutego 2012 r. II GSK 169/12). Również w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości utrwalił się pogląd, że zasada ochrony zaufania (the principle of the protection of legitimate expectations) stanowi element porządku prawnego Wspólnoty Europejskiej. Oznacza ona, że środki podejmowane przez WE nie mogą naruszać uprawnionego oczekiwania danego podmiotu (czy grupy podmiotów), jeśli nie jest to uzasadnione względami nadrzędnego interesu publicznego. Uprawnionym oczekiwaniem jest oczekiwanie rozsądnej osoby, że nastąpią wydarzenia, jakie w normalnych okolicznościach miałyby miejsce. Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż Gmina Uniejów miała prawo oczekiwać, że skoro IZ RPO WŁ dokonując dwukrotnie (w roku 2011 i w roku 2012) kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa systemów: wodociągowego i kanalizacji zbiorczej oraz sieci wody termalnej, potrzebnych do rozwoju turystyki na terenie Gminy Uniejów, w ramach Zintegrowanego Projektu pn. "Termy Uniejów - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej" - ZP-341/14/2009, nie znalazła podstaw do obciążenia Gminy Uniejów korektą finansową, która odnosiłaby się do nieprawidłowego wydatkowania środków unijnych związanych z realizacją powyższego postępowania, to nawet późniejsza zmiana przepisów czy też zmiana interpretacji przepisów przez organ nie spowoduje konieczności zwrotu środków wydatkowanych na ten cel. Określenie zatem wobec Gminy Uniejów, w lipcu 2014 r., kwoty przypadającą do zwrotu w wysokości 833.827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Uniejów z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w związku z realizacją projektu pn. "Termy Uniejów" - Regionalny Markowy Produkt Turystyki Uzdrowiskowej", sąd ocenia jako naruszenie zasady ochrony zaufania. Sąd nie podzielił natomiast zarzutów pełnomocnika Gminy Uniejów w zakresie: naruszenia art. 27 § 1 k.p.a. oraz art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji bez zachowania zasady dwuinstancyjności, naruszenia art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa poprzez podpisanie decyzji przez osobę nieuprawnioną, jak również naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez zobowiązanie do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego wydania orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu. Spośród tych zarzutów w pierwszej kolejności należy ocenić zarzut wywołujący najdalej idące skutki w postaci stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, a wyrażający się jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego ze skutkiem wstecznym. Chodzi tu o zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności i przepisów o właściwości. Zgodnie bowiem z art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. stwierdza się nieważność decyzji, która została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości. Analiza tegoż zagadnienia wymaga rozważenia w dwu płaszczyznach, a mianowicie w płaszczyźnie unijnej oraz w płaszczyźnie krajowej. Przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który jest uprawniony w płaszczyźnie krajowej do rozpoznawania spraw przyznawania pomocy regionalnej, kontroli wykorzystywania tej pomocy oraz żądania zwrotu nienależnie wykorzystanej pomocy. Jest to konsekwencją tego, iż ustawodawca na poziomie prawa unijnego określa jedynie instrumenty prawne realizacji tej pomocy, zaś kwestia organów jest pozostawiona do uregulowania przez poszczególne państwa członkowskie w ich prawie wewnętrznym. Stosownie bowiem do art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Na gruncie tego przepisu nie budzi wątpliwości, iż kwalifikacji tej dokonuje organ krajowy, uprawniony w myśl prawa krajowego do stwierdzania zaistnienia podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) - patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 września 2012 r., II SA/Go 465/12. W polskim porządku prawnym na mocy art. 25 u.z.p.p. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego jest Zarząd Województwa (pkt 2). Nie budzi więc żadnych wątpliwości, że Zarząd Województwa Łódzkiego był organem uprawnionym tak do dokonania korekty finansowej, jak i określenia kwoty przyznanej pomocy do zwrotu. Ta okoliczność nie jest kwestionowana przez skarżącą Gminę. Spór między stronami w zakresie zarzutu naruszenia właściwości ma natomiast związek ze składem osobowym zarządu. Jak bowiem podnosi strona skarżąca czterej członkowie Zarządu Województwa brali udział w wydaniu decyzji w pierwszej i drugiej instancji. Ten zarzut strony skarżącej nie jest też odosobniony, bowiem wielokrotnie beneficjenci na niego się powołują. Z analogicznym zarzutem rozprawiał się już również wielokrotnie NSA, który w jednolitym orzecznictwie, począwszy od podjęcia pierwszego orzeczenia rozważającego to zagadnienie po datę rozpoznawania niniejszej sprawy, wyraził pogląd, wedle którego nie podziela zarzutów skarg kasacyjnych naruszenia art. 24 § 1 ust. 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 k.p.a. W pełni zgodzić należy się z NSA, wedle którego oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez instytucję zarządzającą (samorząd województwa) sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. czy też na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. – należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596). Istotne znaczenia ma tu status ustrojowy instytucji zarządzającej, jako samorządu województwa, a w tym zakresie, skład tego organu wykonawczego województwa oraz określony ustawą tryb podejmowania uchwał. Zgodnie bowiem z art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa, a w samej decyzji wymienia się członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Stosownie natomiast do treści art. 31 ust. 2 i ust. 4 ustawy o samorządzie województwa, zarząd województwa składa się z pięciu członków, w tym marszałka województwa jako przewodniczącego oraz wicemarszałka lub dwóch wicemarszałków i pozostałych członków. Określona w ten sposób pozycja organu-instytucji zarządzającej w postępowaniu o zwrot środków przekazanych na realizację projektów w ramach regionalnego programu operacyjnego oznacza, że - zakładając podejmowanie uchwał w składzie trzyosobowym - zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc wyznaczenie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż np. w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Z przedstawionych regulacji prawnych wynika, że w odniesieniu do zarządu województwa działającego jako instytucja zarządzająca i realizującego zadania określone w powołanych wyżej przepisach prawa nie znajduje zastosowania uchwała NSA z dnia 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, w której wskazano, iż przepis art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zdanie pierwsze k.p.a. ma zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a. Z uwagi na treść pytania prawnego skierowanego do powiększonego składu NSA, wskazana wyżej uchwała odnosi się do członków samorządowego kolegium odwoławczego, którego zasadniczą funkcją jest orzekanie w trzyosobowym składzie i ten skład, a nie całe kolegium, posiada kompetencje orzecznicze w indywidualnej sprawie administracyjnej. Przyjęcie, że stanowisko zawarte w powołanej wyżej uchwale znajduje zastosowanie do decyzji wydawanych przez organ działający in pleno przy zachowaniu ustawowego kworum w istocie prowadziłoby do wyłączenia od orzekania całego organu. Skoro decyzję o zwrocie środków wypłaconych na realizację projektu podejmuje zarząd województwa, który składa się z pięciu członków to stosowanie wobec tak określonego organu zasad opisanych w art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 k.p.a. wykluczałoby możliwość realizacji obowiązku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przyjęcie zatem prezentowanego w rozpoznawanej w tej sprawie skardze poglądu musiałoby prowadzić do wniosku, że w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie – instytucja zarządzająca mogłaby być faktycznie pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Zastosowanie k.p.a. skutkowałoby bowiem wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada. Co istotne, w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., P 57/07) - por. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014r., II GSK 79/13, wyrok NSA z dnia 1 października 2013r., II GSK 204/12, wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 1954/12, wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014r., II GSK 2080/13. Za bezpodstawny należy uznać również zarzut podpisania decyzji z dnia 12 sierpnia 2013 r. przez osobę nieuprawnioną tj. wicemarszałka województwa. Ponownie wskazać należy, że stosownie do przepisu art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województw, decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Przepis ten został wprowadzony z dniem 23 lutego 2000 r. ustawą z dnia 21 stycznia 2000 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z funkcjonowaniem administracji publicznej (Dz. U. z 2000 r. Nr 12, poz.136 ze zm.). Pierwotnie ustawa o samorządzie województwa nie regulowała tej kwestii i zgodnie z orzecznictwem przyjmowało się, iż decyzję wydawaną przez zarząd województwa podpisują wszyscy członkowie zarządu biorący udział w jej wydaniu. Zatem niekoniecznie musiał być wśród nich marszałek województwa, który przecież niejednokrotnie nie uczestniczył w posiedzeniach zarządu, chociażby ze względu na swoją usprawiedliwioną nieobecność (choroba, urlop, delegacja, itp.). Podkreślić tutaj trzeba, że skoro zarząd województwa jest organem kolegialnym, a dla ważności rozstrzygnięcia musi być zachowane określone kworum, to obecność marszałka województwa nie jest zatem wymagana po to, by organ ten mógł skutecznie podejmować swoje rozstrzygnięcia, w tym decyzje administracyjne. Przyjęcie tezy, że marszałek podpisuje wszystkie decyzje zarządu, nawet te, które zostały podjęte podczas jego nieobecności, jest nie do przyjęcia. Dokonując wykładni gramatycznej przepisu ustawy o samorządzie województwa, należałoby dojść do wniosku, że art. 46 ust. 2a tej ustawy nie daje podstaw do przyjęcia, że decyzje wydawane przez zarząd województwa mogą być podpisywane przez inne podmioty niż marszałek. Wniosek taki wynikałby przede wszystkim z reguły niedopuszczalności rozszerzającego interpretowania wyjątków od reguły. Przy niekwestionowanym obowiązywaniu w ogólnym postępowaniu administracyjnym zasady podpisywania orzeczeń organu kolegialnego przez wszystkich członków uczestniczących w ich wydaniu, art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa musi być traktowany jako wyjątek, sprowadzający się do podpisywania decyzji zarządu w sposób przewidziany w tym przepisie. Jak już wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie sądowym, reguły wykładni gramatycznej sprawdzają się tam gdzie przepis zawiera normę wewnętrznie spójną, wyraźną i nie pozostającą w funkcjonalnym związku, a tym bardziej w kolizji, z innymi normami zawartymi w akcie prawnym, w gałęzi lub systemie prawa. Rezultat wykładni gramatycznej przepisu art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa podlega podważeniu z następujących powodów: marszałek województwa z różnych powodów niekiedy nie będzie mógł podpisać decyzji zarządu, mimo że uczestniczył w jego posiedzeniu (okresy urlopowe, choroby, wyjazdy służbowe itd.). Ustawodawca oderwał czynności podejmowania decyzji od jej sporządzenia i podpisania. Może się zatem zdarzyć tak, że przewodniczący zarządu uczestniczył w posiedzeniu zarządu, natomiast powstały przeszkody w sporządzeniu i podpisaniu przez niego decyzji zarządu. Trudno byłoby dopuszczać sytuacje, w których niemożność podpisania decyzji zarządu przez marszałka województwa stanowiłaby praktyczną i prawną przeszkodę w funkcjonowaniu organu województwa, przejawiającą się w konkretnej sytuacji jako niemożność zgodnego z prawem doręczenia decyzji już wydanej. Trudno też dopuszczać, że ustawodawca nakazuje oczekiwać z podpisaniem decyzji przez marszałka województwa do czasu ustania przyczyny np. jego nieobecności w pracy. Rozwiązanie takie byłoby nieracjonalne. Już choćby z tego powodu trudno byłoby akceptować ścisłą, gramatyczną wykładnię art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa wykluczającą możliwość podpisywania decyzji zarządu przez inną osobę niż marszałek województwa. Tym bardziej trudno zgodzić się z poglądem, że marszałek województwa winien podpisać decyzję zarządu także w przypadku, kiedy nie brał udziału w jej podjęciu. Marszałek z różnych powodów niekiedy nie będzie mógł uczestniczyć w posiedzeniach zarządu. Trudno byłoby dopuszczać sytuacje, w których niemożność uczestniczenia marszałka województwa w obradach zarządu stanowiłaby praktyczną i prawną przeszkodę w funkcjonowaniu organu województwa. Skoro zatem dopuszczalne jest wydanie decyzji przez zarząd województwa także wówczas, gdy w posiedzeniu zarządu nie uczestniczy jego przewodniczący (marszałek), to nie można przyjąć, że ustawodawca nakazuje podpisanie decyzji marszałkowi, także wówczas, gdy nie uczestniczył on w posiedzeniu zarządu Wicemarszałek województwa może zatem, w ocenie sądu, podpisać decyzję za marszałka, jednak musi wynikać to, co najmniej z udzielonego upoważnienia indywidualnego, zakresu czynności i statutu, co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce. Art. 7 ustawy o samorządzie województwa przewiduje, iż ustrój województwa jako jednostki samorządu terytorialnego określa statut województwa uchwalony po uzgodnieniu z Prezesem Rady Ministrów. Statut i jego zmiany podlegają ogłoszeniu w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Zgodnie z § 30 pkt 4 Statutu Województwa Łódzkiego decyzje zarządu w sprawach z zakresu administracji publicznej, podpisuje marszałek lub prowadzący obrady wicemarszałek. W związku z nieobecnością w dniu 12 sierpnia 2013 r. Marszałka Województwa Łódzkiego, Witolda Stępnia, zgodnie z § 29 ust. 3 na posiedzeniu Zarządu przewodniczyła Dorota Ryl - Wicemarszałek Województwa Łódzkiego. W dniu podjęcia przedmiotowej decyzji nr 15/RP/2013 Zarząd Województwa działał w składzie czterech członków zarządu, o czym mowa na pierwszej stronie przedmiotowej decyzji. Nieobecność Marszałka Województwa potwierdza załączony do akt wyciąg z posiedzenia nr 48/13 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 12 sierpnia 2013 r. Pełnomocnik Zarządu Województwa przedłożył również sądowi upoważnienie z dnia 31 lipca 2013 r., którym Marszałek Województwa Łódzkiego upoważnia Wicemarszałek Dorotę Ryl do załatwiania w jego imieniu wszystkich spraw wynikających z funkcji Marszałka Województwa Łódzkiego w okresie jego nieobecności w dniach od 1 do 20 sierpnia 2013 r. Uznać zatem należy, że Wicemarszałek Dorota Ryl posiadała w dniu 12 sierpnia 2013 r. umocowanie do podpisania decyzji nr 15/RP/2013. Chybiony jest również zarzut sprowadzający się do zaniechania wydania decyzji w sprawie korekty finansowej w formie decyzji, bowiem w dniu 27 października 2014r. została podjęta przez NSA uchwała w sprawie o sygn. akt II GSK 2/14. Z tezy tej uchwały wynika, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej". Powołana uchwała jest tzw. uchwałą konkretną, bowiem podjęta została w następstwie wniesienia konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. Niewątpliwie uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.). Ponadto, ma ona tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", Warszawa 2004, s. 221 i n.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA (vide: postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę jest związany przyjętą uchwałą, ma obowiązek się do niej zastosować. Niezależnie od tego związania sąd w pełni podziela sformułowaną w uchwale tezę. Z tej uchwały a contrario wynika, że korekta finansowa może być dokonywana – tak jak dotychczas przyjmuje praktyka orzecznicza administracji publicznej - w formie wezwania. Stosownie bowiem do art. 207 ust. 8 pkt 1 w zw. z ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, instytucja zarządzająca w przypadku wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Z załączonych akt wynika, że instytucja zarządzająca pismem z dnia 7 sierpnia 2012 r. wezwała skarżącą Gminę do zapłaty w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania kwot nałożonych za stwierdzone naruszenie. Pismo to zostało doręczone stronie skarżącej – jak wynika z załączonego zwrotnego potwierdzenia odbioru – w dniu 10 sierpnia 2012 r. Pozostało ono bezskuteczne, z tego względu wszczęte zostało postępowanie w sprawie zwrotu pomocy. Reasumując, ocena legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej według wskazanych na wstępie kryteriów, prowadziła do wniosku, iż została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało jej uchyleniem stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., zaś o zwrocie kosztów postępowania - na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz.490). ms