III SA/Łd 807/16

Dnia 22 grudnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 roku sprawy ze skargi Stacje Paliw A - Spółka Jawna w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. 2015r., poz. 613 ze zm.), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U 2015r. poz.612 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Stacji Paliw [...] T S P S Spółka Jawnej z siedzibą w B od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego Iw Ł nr [...] z dnia [...] r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach BLACK HORSE oraz HOT SPOT-ADMIRAL INTERACTIV GAMES z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jak wynika z akt sprawy w dniu 15 września 2012 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru w S przeprowadzili kontrolę w Motelu [...], zlokalizowanym przy trasie krajowej nr 8, [...], należącym do podmiotu o nazwie Stacje Paliw [...] T S, P S Spółka Jawna w B. Zakresem kontroli objęte było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o Służbie Celnej, w myśl którego, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Podstawą wszczęcia czynności kontrolnych było stwierdzenie w lokalu dwóch urządzeń, których wygląd wskazywał, iż mogą to być urządzenia do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z czynności kontrolnych został sporządzony protokół kontroli z dnia 15 września 2012 r. Z zapisów w protokole wynika, że urządzenia BLACK HORSE nr[...] oraz HOT SPOT ADMIRAL INTERACTIV GAMES nr [...] w momencie wejścia funkcjonariuszy do restauracji były włączone. Kontrolujący przeprowadzili na zakwestionowanych urządzeniach eksperyment, tj. odtworzyli możliwość gry. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane - dodatkowe punkty - których wartość można przeliczyć na wartość pieniężną. Organ I instancji postanowieniem z dnia 30 marca 2015 r. wszczął postępowanie zmierzające do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w Ł wydał decyzję z dnia[...] r., w której orzekł o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gry na automacie BLACK HORSE nr [...] i o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gry na automacie HOT SPOT ADMIRAL INTERACTIV GAMES nr [...] z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Łącznie kara pieniężna wyniosła 24.000,00 zł. W odwołaniu strona skarżąca zarzuciła: - naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez ustalenie charakteru gier znajdujących się w lokalu, bez wymaganej ustawą dokumentacji, a tym samym wydanie decyzji w sposób dowolny z pominięciem właściwego trybu postępowania w sprawie, - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na przyjęciu, że P S zaangażowany był w urządzanie gier na automatach poza kasynem. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Ł utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że w przepisie art.2 ust.1 ustawy o grach hazardowych zawarta jest definicja gry losowej, zgodnie z którą grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Organ wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych, mimo że posługuje się terminami "urządzanie" i "prowadzenie" gier hazardowych w żadnym miejscu nie definiuje tych pojęć. Wobec braku definicji legalnej zasadnym jest posiłkowanie się w tym zakresie ich potocznym, językowym rozumieniem. W doktrynie prawa przyjmuje się, że urządzanie gry wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzanie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier lub zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsc gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzanie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie. Definicja gry na automatach zawarta została wart. 2 ust.3 i ust.5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Organ zaznaczył, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2012r., sygn. akt V KK 420/11, gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Zdaniem Sądu, zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami percepcyjnej fazy wykładni, przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić j ego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). W tym wypadku trzeba dobitnie stwierdzić, że ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w sprawie zgromadzono następujący materiał dowodowy: Protokół kontroli z dnia 15.09.2012 r., z którego wynika, że urządzenia BLACK HORSE nr [...] oraz HOT SPOT ADMIRAL INTERACTIV GAMES nr [...] w momencie wejścia funkcjonariuszy do restauracji były włączone. Kontrolujący przeprowadzili na zakwestionowanych urządzeniach eksperyment, tj. odtworzyli możliwość gry. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że angażując środki finansowe w wysokości 10 zł i otrzymując za nie 100 punktów do gry, prowadząc grę uzyskano 210 punktów poprzez wygranie 120 punktów, z które można było kontynuować grę na urządzeniu. Świadczy to o działaniu urządzenia w myśl zapisów art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który wyczerpuje opis charakterystyczny dla urządzeń hazardowych. Następnie przeprowadzono grę kontrolną na urządzeniu o nazwie HOT SPOT ADMIRAL INTERACTIV GAMES o numerze [...]. W tym celu użyto banknotu o nominale 10 złotych), który wsunięto do akceptora banknotów zainstalowanego w urządzeniu. Przeprowadzony eksperyment wskazał, że angażując środki finansowe w wysokości 10 zł i uzyskując wygraną wysokości 29 punktów, za które można było kontynuować grę na urządzeniu: świadczy to o działaniu urządzenia w myśl zapisów art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który wyczerpuje opis charakterystyczny dla urządzeń hazardowych. Organ odwoławczy wyjaśnił, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane - dodatkowe punkty - których wartość można przeliczyć na wartość pieniężną. Zgodnie z protokołem zatrzymania rzeczy z dnia 15.09.2012r. R O(kierownik restauracji) wydał kontrolującym urządzenie do gier Black Horse, urządzenie do gier Hot Spot a także dwa piloty do włączenia w/w urządzeń. Opinię mgr inż. R R - biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C, która została zgromadzona w toku postępowania karnego skarbowego, sygn. akt [...]. Opinia została wydana w oparciu o przeprowadzoną ekspertyzę urządzenia w magazynie Izby Celnej w Ł w dniu 14.03.2014r. W opinii dotyczącej urządzenia HOT SPOT ADMIRAL INTERACTIV GAMES, nr [...] stwierdzono, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry (czas aktywności automatu) oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Gry zainstalowane na badanym urządzeniu mają charakter losowy _ wynik gry generowany jest przez aplikację Hot Spot. Badany automat umożliwia rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W opinii dotyczącej urządzenia BLACK HORSE, nr [...], stwierdzono, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Gry zainstalowane na badanym urządzeniu mają charakter losowy - wynik gry generowany jest przez aplikację Black Horse. Badany automat umożliwia rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. We wnioskach końcowych biegły sądowy, mgr inż. R R stwierdził, iż badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Na badanych automatach rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy wskazał, że z umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2012r. zawartą pomiędzy najemcą: M M ul. B [...] a wynajmującym firmą Stacje Paliw[...]T S, P S Spółka Jawna [...]. Przedmiotem umowy jest wynajęcie najemcy przez wynajmującego 3m2 powierzchni operacyjnej lokalu w celu zainstalowania oraz użytkowania automatów zręcznościowych, będących własnością najemcy. W ramach umowy wynajmujący zobowiązał się do zapewnienia na swój koszt energii elektrycznej niezbędnej do zasilania urządzeń oraz do umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do urządzeń i do ich eksploatacji w godzinach otwarcia lokalu. Najemca zobowiązał się do zapłaty miesięcznie na rzecz wynajmującego z tytułu czynszu najmu kwoty brutto w wysokości 500 zł. Ponadto strony ustaliły, że jeśli z winy wynajmującego najemca poniesie szkody w sprzęcie lub utraconych dochodach, wynajmujący będzie zobowiązany do naprawienia szkód w pełnej wysokości. Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji prawidłowo przyjął, że gry urządzane na przedmiotowych automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych. Automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy. Organ odwoławczy zauważył, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier, jak również samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe. Dyrektor Izby Celnej w Ł podzielił stanowisko organu I instancji, iż Spółka Jawna Stacje Paliw [...] T S, P S nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ani zezwolenia, w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym bez wątpienia urządzała gry na automatach niezgodnie z ustawą o grach hazardowych. Wobec powyższego, skarżąca Spółka w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automacie BLACK HORSE w wysokości 12.000,00 zł oraz na automacie HOT SPOT ADMIRAL INTERACTIV GAMES w wysokości 12.000,00 zł. Odnosząc się do zarzutu, że organem właściwym do wydania decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą w rozumieniu ustawy jest minister właściwy do spraw finansów publicznych i dlatego w rozpoznawanej sprawie organ celny winien wystąpić ze stosownym wnioskiem do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, organ uznał go za niezasadny. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych i posiadają uprawnienia do czynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym w ramach tych ustaleń organy te mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art.4 ust.2 ustawy o grach hazardowych. Nie jest trafny także zarzut, popełnienia błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na przyjęciu, że Skarżący zaangażowany był w urządzanie gier na automatach poza kasynem. W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu jest Spółka Jawna Stacje Paliw [...] T S, P S z siedzibą w B. Z akt sprawy bezspornie wynika, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w Motelu [...] w miejscowości W przy trasie krajowej nr 8, w restauracji po lewej stronie od wejścia, za ścianką stwierdzono dwa automaty do gier, włączone do sieci elektrycznej , gotowe do gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł skarżąca Spółka jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, ponieważ wynajęła część (3m2) lokalu użytkowanego jako Restauracja [...] w celu zainstalowania tam automatów do gier, zwiększając tym samym atrakcyjność restauracji. Z tytułu najmu Spółka otrzymywała czynsz w wysokości 500 zł brutto miesięcznie. Wynajmujący zapewnił na swój koszt energię elektryczną, która jest niezbędna do prowadzenia gier na automatach oraz zobowiązał się także do umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do urządzeń i do ich eksploatacji w godzinach otwarcia lokalu a także zobowiązał się do zapewnienia właściwej ekspozycji urządzeń. Ponadto u kierownika restauracji znajdowały się także piloty służące do uruchamiania automatów do gier. W skardze skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie: 1. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Trakcie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2009 r, nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje 2. art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez działanie organu z naruszeniem wszelkich możliwych zasad demokratycznego państwa prawnego na szkodę legalnie funkcjonującego podmiotu prawa, wyrażające się oparciem zaskarżonej decyzji wyłącznie na przesłankach politycznych (poleceniach przełożonych z Ministerstwa Finansów), a nie merytorycznych, 3. art. 217 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, "poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia bez rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego", które byłoby możliwe do zrozumienia, na skutek czego nie jest możliwe poznanie motywów rozstrzygnięcia organu, a w szczególności poprzez niewyjaśnienie ani jednym zdaniem, dlaczego do niedawna wszystkie organy Służby Celnej uznawały nieostateczną decyzję o cofnięciu zezwolenia za niewykonalną, a od czasu wydania stosownych poleceń przez Ministra zmieniły nagle zdanie i obecnie uznają (pomimo braku zmiany przepisów prawa), że decyzja wydana w I instancji jest natychmiast wykonalna, 4. art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej bez poczynienia jakichkolwiek ustaleń w przedmiocie winy strony w rzekomym urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Spółka wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Podstawę prawną kwestionowanego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2015 r. poz. 613 – dalej: O.p.) oraz ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz.U. z 2015r. poz. 612 – dalej: u.g.h.). Natomiast kwestią sporną pozostaje prawidłowość nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który to przepis w ocenie skarżącej jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślić w tym miejscu należy, iż zgodnie z art. 269 § 1 zdanie 1 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sadów sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Przy czym sformułowanie "stanowisko zajęte w uchwale", występujące w art. 269 § 1 p.p.s.a. należy rozumieć ściśle, obejmując nim wykładnię zawartą w sentencji uchwały (por. B.Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka- Medek. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013, s. 833). Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 (www.cbois.nsa.gov.pl) orzekł, że: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że chybione są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja Dyrektor Izby Celnej w Ł wydana została na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej. W ocenie Sądu zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, w szczególności przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment odtworzenia gry na przedmiotowych automatach, opisany w protokole kontroli z dnia 15 września 2012 r., załączone do akt sprawy jako dowód materiały załączone do pisma Referatu Dozoru w S z dnia 24 września 2012 r. (m.in. protokół kontroli, oględzin miejsca i rzeczy, protokół zatrzymania rzeczy) oraz zgromadzone w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego RKS[...] oraz opinia biegłego mgr inż. R R z dnia 27 września 2014 r., stanowią wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że ujawnione w Motelu [...] przy trasie krajowej nr 8 koło W urządzenia BLACK HORSE i HOT SPOT ADMIRAL INTERACTIV GAMES są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Urządzenia te cechuje bowiem cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem Sądu skarżąca Spółka była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach, co trafnie ustaliły organy celne. Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Zdaniem Sądu również znoszenie na terenie lokalu osób grających na automatach przez wynajmującego mieści się w pojęciu "urządzanie gry", a więc nie tylko chodzi o działania czynne i aktywne polegające na organizowaniu gier. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzania oraz umożliwienie korzystania z niego przez potencjalnych graczy. Takie warunki odpłatnie za kwoty czynszu zapewniała skarżąca Spółka. Korzystanie z automatów odbywało się w lokalu Spółki. Bez udziału skarżącego polegającego na udostępnieniu powierzchni pod automat i swojego lokalu dla grających nie byłoby możliwe urządzanie gier. Można też uznać, że celem Spółki było uzyskanie korzyści zarówno z tytułu umowy najmu powierzchni pod automat jak i zwiększenie atrakcyjności lokalu, który skarżąca Spółka prowadzi. Zdaniem Sądu w interesie strony skarżącej było umożliwienie funkcjonowania automatów. Ponadto nie budzi wątpliwości Sądu, że spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację, której tryb i warunki określają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). Tym samym z uwagi na urządzanie przez spółkę gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h., zasadnym było zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzenie skarżącej kary pieniężnej, której wysokość ustalono na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego, Sąd uznał, że organy celne zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Dlatego Sąd przyjął ustalenia organów za własne, stanowiące podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. Sąd uznał także za niezasadny zarzut naruszenia art. 217 § 2 o.p. Jak już powyżej wskazano przedmiotem niniejszego postępowania było wymierzenie skarżącej Spółce kary za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a nie decyzja cofająca zezwolenie czy też kwestia jej wykonalności. Reasumując Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu, a co za tym idzie brak było podstaw do ich wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił. k.p.