III SA/Łd 887/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia NSA Janusz Nowacki Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi A.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...], nr [...] wymierzającą A.M. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach Apollo Games nr A02TA0002388, Apollo Games nr A02TA0002583, Apex nr APO 2306 poza kasynem gry w wysokości 36000 zł. Organ odwoławczy uzasadniając wydaną decyzję wyjaśnił, że w należącym do strony lokalu – klubie Ax. w Ł. przy ul. A. 95 w dniu 11 lutego 2015 r. została przeprowadzona kontrola, w trakcie której zauważono włączone i udostępnione klientom trzy urządzenia: Apollo Games nr A02TA0002388, Apollo Games nr A02TA0002583, Apex nr APO 2306. W celu ustalenia czy na ww. urządzeniach możliwe było prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze służby celnej przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu. Przeprowadzone eksperymenty potwierdziły, że gry prowadzone w kontrolowanym lokalu są grami na automatach. W chwili zatrzymania się bębnów powstawał układ losowy, którego grający nie mógł przewidzieć. Grający nie mieli wpływu na moment zatrzymania bębnów oraz ich końcową konfigurację. Organ odwoławczy powołał się na zeznania skarżącej A.M. ( z dnia 11 lutego 2015 r.), która wskazała, że podpisała umowy z właścicielami automatów. Były to te same firmy, co w protokole przesłuchania z poprzedniej sprawy – " było to chyba 20 stycznia 2015 r." Z protokołu zeznań świadka M.T. wynika, że skorzystanie z automatu było możliwe po uprzednim wrzuceniu pieniędzy. Automat wypłaca wygrane. Najwyższa jednorazowa wygrana to 4.000 zł. Z kolei świadek J.M.O. zeznała, że sporadycznie grała na automatach w tym lokalu. Grając nie miała wpływu na ustawienie bębnów na monitorze automatów, odbywa się to losowo. W momencie wygranej mogła wypłacać pieniądze. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. ustalił ponadto, iż strona zawarła w dniu 21 października 2004 r. dwie umowy dzierżawy powierzchni ze spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością Bx. i Cx. z treści umów wynika, że spółki będą A.M. płacić czynsz w wysokości 300 zł. od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. A.M. była zobowiązana do niezwłocznego powiadomienia spółek w przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzeń, do których mają one tytuł prawny. Należy zatem uznać, że A.M. nadzoruje stan urządzeń, prawidłowość ich funkcjonowania oraz osiąga korzyści finansowe z urządzanego przedsięwzięcia. Organ odwoławczy wyjaśnił, że urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualne jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności treść umów dzierżawy pozwala na uznanie, że A.M. była podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry. W dniu 24 października 2014 r. A.M. zawarła umowy dzierżawy powierzchni ze spółkami z o.o. Cx. i Bx. umożliwiające zainstalowanie przedmiotowych urządzeń do gier. Zgodnie z ich treścią A.M. miała otrzymywać tytułem czynszu po 300 zł. od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Wydzierżawiająca zobowiązała się niezwłocznie powiadamiać spółki w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. W ocenie organu odwoławczego powyższe postanowienia umów świadczą o tym, że A.M. nadzoruje stan urządzeń, prawidłowość ich funkcjonowania oraz osiąga korzyści finansowe z urządzanego przedsięwzięcia. Jako osoba mająca tytuł prawny do rozporządzania lokalem miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, to jest udostępnianie urządzenia graczom i serwisantom, a także zapewniała dostawy energii elektrycznej niezbędnej do zasilania automatu, co miało bezpośredni wpływ na jego dochód. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wskazał, że w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest i także w 2014 r. była powszechna, przez co należy przyjąć, ze również strona posiadała taka wiedzę. Będąc przedsiębiorcą powinna dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz jego uprawnienia do urządzania gier na automatach (dane te można sprawdzić we właściwym miejscowo urzędzie celnym). Strona nie podjęła jednak żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Także istotne w niniejszej sprawie jest to, że A.M. miała świadomość, ze prowadzona działalność jest nielegalna, bowiem w styczniu 2015 r. odbyła się w należącym do niej lokalu kontrola. W wyniku tej kontroli dokonano zajęcia automatów. Okoliczność powyższą strona potwierdziła w zeznaniu z dnia 11 lutego 2015 r. W ocenie organu odwoławczego strona niezasadnie podnosi, iż decyzję skierowano do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten jako skierowany "do urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych jak i osób prawnych. Fakt, że o koncesję na prowadzenie kasyna gry mogą ubiegać się prowadzone w określonej formie osoby prawne nie oznacza, ze osoby fizyczne nie mogą być uznane jako "urządzające gry" w rozumieniu tego przepisu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., powołując się na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 uznał za błędny zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Za niezasadny uznano także zarzut strony dotyczący naruszenia art. 2 konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 oraz art. 107 § 1 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Organy bowiem nie mogą odmawiać stosowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucja RP. W skardze na powyższą decyzję A.M. wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Skarżąca wniosła także o zasądzenie od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na jej rzecz kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na nieuzasadnionym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w powołanym przepisie ma charakter blankietowy, co oznacza iż wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h.; - art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 187 §1 i art. 122 o.p. poprzez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń, a w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że skarżąca urządza gry na automatach poza kasynem gry; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; - art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. w odpowiedzi na skargę wniósł o je oddalenie, powołując się na argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, który został zmieniony z dniem 1 kwietnia przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2017 r., poz. 88). Dlatego też niezbędne jest ustalenie, czy zastosowanie mają przepisy obowiązujące w dacie kontroli ujawniającej prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry, czy też znowelizowane przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organ odwoławczy. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06). Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy bowiem do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy celnych tj. 12 lutego 2015 r. Przyjęcie stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby do naruszenia zasady nie działania prawa wstecz (lex retro non agit), a ponadto zastosowanie nowych przepisów byłoby mniej korzystne dla skarżącej. Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zastosowanej wobec skarżącej spółki) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit.a znowelizowanej ustawy. Jeśli zatem działalność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), to prawidłowo organ odwoławczy zastosował obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do kwestii nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. W ocenie Sądu automaty zatrzymane u skarżącej spełniają kryteria określone w ustawie, a gry na tym urządzeniu stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy. W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokole należy uznać, że losowy charakter gier przeprowadzanych na tych urządzeniach nie powinien budzić wątpliwości. Z protokołu kontroli i zawartego tam opisu przebiegu eksperymentu jednoznacznie wynika, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymaga wsunięcia do wrzutnika monety. Grający nie miał wpływu na wynik gry, gdyż po wciśnięciu przycisku uruchomiona została gra, po czym grający nie mógł oddziaływać na układ symboli graficznych i moment zatrzymania gry i nie miał możliwości przewidzenia jej wyniku. Można zatem uznać, że gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opisany w protokole kontroli potwierdził więc losowy charakter gier przeprowadzanych na automacie znajdującym się w lokalu. Na akceptację nie zasługuje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który skarżąca upatruje się w wydaniu zaskarżonego aktu w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a. Posłużenie się jednak przez ustawodawcę na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; CBOSA). Zatem wbrew zarzutom skargi, w oparciu o regulacje art. 89 u.g.h., możliwe jest wydanie decyzji orzekającej o wymierzeniu kary pieniężnej również w stosunku do osób fizycznych jak i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, mimo, że podmioty te nie są w świetle art. 6 ust. 4 u.g.h., uprawnione do prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach. Z uwagi na powyższe za nietrafny należy uznać również zarzut naruszenia art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W realiach zawisłej przed sądem sprawy organ celny prawidłowo uznał skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o czym świadczy m.in. treść ujawnionych umów dzierżawy dotyczących części lokalu skarżącej (wydzierżawiającej) zawartych ze spółkami z o.o. Bx. i Cx. (dzierżawcami). W oparciu o te umowy skarżąca wydzierżawiła część lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą, w celu zainstalowania urządzeń do gier. W umowie zawarto zapis o ustaleniu czynszu dzierżawnego płatnego od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (§ 2 umowy). Ponadto wskazano, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, wydzierżawiający jest zobowiązany niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Z umowy tej jednoznacznie zatem wynika, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu w celu zainstalowania spornych w sprawie urządzeń do gier, uzyskiwała z tego korzyści finansowe tytułem czynszu dzierżawnego, którego płatność powiązano z eksploatacją zainstalowanych w lokalu urządzeń, a nie jedynie z zajęciem powierzchni przez te urządzenia. Organ celny słusznie zwrócił przy tym uwagę na to, że skarżąca wyraziła odpłatnie zgodę na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automatach, zainstalowanie tych automatów (zasilanie energią elektryczną). Działalność ta nie ograniczyła się zatem jedynie do udostępnienia powierzchni jej lokalu dzierżawcom. Wskazane okoliczności (ustalenia umów dzierżawy) wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy i stanowią o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier, z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów, w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatami, które wstawili do lokalu dzierżawy. W niniejszej sprawie organ odwoławczy trafnie zauważył, iż w 2014 r., to jest w okresie zawierania umów z dzierżawcami powszechna w Polsce była już wiedza o koncesjonowanym charakterze działalności w zakresie gier hazardowych i skarżąca jako przedsiębiorca taką wiedzą powinna dysponować. Co więcej w styczniu 2015 r.¸ a więc miesiąc przed kontrolą przeprowadzoną 12 lutego 2015 r., organy celne dokonały zajęcia automatów w należącym do skarżącej lokalu. Wobec powyższego przyjąć należy, że skarżąca z pełną świadomością, iż urządzanie gier poza kasynem jest niezgodne z prawem, świadomie uczestniczyła w urządzaniu gier, osiągając z tego tytułu korzyści finansowe. Zdaniem Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów. Właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu sygn. III SA/Wr 667/13, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane. Należy zaznaczyć, że zarówno z opisu eksperymentu jak i protokołu zeznań skarżącego wynika, że urządzenie wypłaca kwoty pieniężne. Odnosząc się do zarzutów strony w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, iż jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, iż brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił. D.Cz.