II SA/Lu 271/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska, Sędziowie Sędzia NSA Witold Falczyński,, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca), Protokolant Starszy referent Agnieszka Wojtas, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 r. sprawy ze skargi J. K. i A. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu zamurowania okien I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących J. K. i A. K. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W piśmie z dnia 26 lutego 2014r. B. K. zwróciła się do Powiatowego Inspektora N. B. we W. o wydanie decyzji nakazującej J. i A. K. zamurowanie okien dolnych i górnych w budynku mieszkalnym usytuowanym na działce nr [...] położonej we W., który miałby znajdować się zbyt blisko od granicy z jej działką nr [...]. Decyzją z dnia [...]. organ odmówił wydania nakazu zamurowania okien w budynku, decyzja ta została jednak uchylona przez L. Wojewódzkiego Inspektora N. B. L.. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Powiatowy inspektor N. B. decyzją z dnia [...]. ponownie odmówił nakazania zamurowania wspomnianych okien. Organ wyjaśnił, że według złożonej przez inwestorów decyzji o pozwoleniu na budowę wydanej 23 maja 1969r. przez Prezydium Powiatowej Rady Narodowej we W. oraz kopii rysunków elewacji budynku z projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji jedno okno o wymiarach 135x45 cm znajduje się w ścianie szczytowej elewacji wschodniej, na poddaszu budynku i jest zwrócone w stronę działki nr [...]. Ściana ta znajduje się ok. 1m od granicy z działką nr [...]. Na rysunku elewacji wschodniej znajduje się okno o wymiarach [...]. W ocenie organu zmiana wymiarów spowodowana była uproszczeniem konstrukcji dachu, bez przełamania połaci dachowej. Inwestor nie przedstawił rysunków zamiennych. Okna znajdują się także w elewacji południowej budynku Ściana ta przylega prostopadle do działki nr [...], a otwory okienne skierowane są w kierunku działki nr ewid. [...] będącą drogą, której właścicielem jest Skarb Państwa. Na podstawie analizy dokumentacji stwierdzono, że budowa została zakończona w 1970r. zaś budynek zamieszkano od grudnia tego samego roku. Istniejące otwory okienne i drzwiowe zostały wykonane w czasie budowy budynku. Około 20 lat temu wymieniono stolarkę okienną z drewnianej na plastikową z zachowaniem istniejących wymiarów. Obecnie w Sądzie we W. toczy się sprawa o zasiedzenie działki nr [...] i wyznaczenie spornych granic. Działka, na której powstał przedmiotowy budynek oznaczona była nr [...] i stanowiła całość. Na podstawie posiadanych dokumentów stwierdzono, że budynek powstał przed podziałem działki. Ustalono, że usytuowanie ściany wschodniej budynku jest zgodne z planem sytuacyjnym przedłożonym przez Inwestora. Dodatkowo przedłożona została mapa inwentaryzacyjna sporządzona przez Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w L. Placówka we W. prawdopodobnie w październiku 1970r. ( mało czytelne pieczątki ). Potwierdza ona usytuowanie budynku zgodnie z lokalizacją wskazaną przy uzyskaniu pozwolenia na budowę. W związku z powyższym nie znaleziono podstaw do wydania nakazu zmniejszenia, ani zamurowania któregokolwiek okna. Po rozpoznaniu odwołania B. K. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]. decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru uchylił i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. W jego ocenie postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 7 i 77 kpa obligującego organ do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz należytego wyjaśnienia niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz z naruszeniem art. 107 § 1 kpa poprzez brak wskazania, których otworów okiennych dotyczy orzeczenie. Według organu odwoławczego nie ustalono kwestii usytuowania wschodniej ściany szczytowej przedmiotowego budynku. Wprawdzie organ I instancji przyjął, że ściana usytuowana jest w granicy działki nr [...], jednak z zawartego w aktach sprawy fragmentu mapy (bez danych identyfikacyjnych - karta nr [...]) wynika, że ściana ta posadowiona jest w znacznej części w granicy działki o nr ewid. [...], a jedynie niewielki jej fragment znajduje się w granicy działki nr ewid. [...]. Z kserokopii mapy do zasiedzenia nieruchomości z projektem podziału działki nr [...] (karta nr [...]) wynika, że ściana ta usytuowana jest głównie w granicy działki nr ewid. [...] i niewielkim fragmentem w granicy działki nr ewid. [...]. Zdaniem organu odwoławczego wątpliwości budzi też wydanie orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Przepis ten stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Tymczasem orzekanie w przedmiocie nałożenia lub odmowy nałożenia określonych obowiązków ustawodawca przewidział w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego J. i A. K. zarzucili decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszenie art. 138 § 2 kpa poprzez kolejne przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, podczas, gdy organ pierwszej instancji po dwukrotnym rozpatrzeniu przedmiotowej sprawy dwukrotnie odmówił wydania nakazu zamurowania okien. Zdaniem skarżących ustalenia organu odwoławczego wskazują, że żądanie B. K. są oczywiście bezzasadne, ponieważ okno znajdujące się na poddaszu budynku w ścianie szczytowej skierowane jest na działkę, której właścicielami są O. i A. Z., natomiast okna w elewacji południowej budynku skierowane są w kierunku ich działki [...]. Zatem nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego, ponieważ organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz należycie wyjaśnił niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Budowa była prowadzona w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę z dnia 23 maja 1969 roku, wydaną przez Prezydium Powiatowej Rady Narodowej we W.. Na rysunku wschodniej elewacji znajduje się okno o wymiarach [...].xl50cm., które zostało zmienione na mniejsze z powodu uproszczenia konstrukcji dachu, bez przełamania połaci dachowej. Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowy budynek wraz z wszelkimi otworami okiennymi został wybudowany przez skarżącego, na podstawie wymaganych prawem dokumentów, wydanych i zatwierdzonych przez odpowiednie organy. Gdyby więc na etapie projektowania albo realizacji projektu zauważono jakieś nieprawidłowości, to bez wątpienia nakazano by skarżącemu ich usunięcie. Zdaniem skarżących przekazanie sprawy do organu I instancji, aby po raz trzeci procesował w tej samej sprawie jest oczywiście bezzasadne i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy oraz przepisach prawa. Odpowiadając na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoją dotychczasową argumentację i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano wyjątkowy charakter tego przepisu, co ściśle wiązało się z obowiązującą w kpa zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, nakazującą, aby sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji w wyniku złożenia odwołania była ponownie rozpoznane i rozstrzygnięta przez organ II instancji. Tym samym organ odwoławczy nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, ale obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję dokonując merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji. W konsekwencji uważa się, że rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 kpa, może zapaść tylko wówczas, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (wyrok NSA z 27 lutego 2014 r., II OSK 2323/12 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Do tego poglądu nawiązał również Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 9 czerwca 1999r. ( III RN 7/99 OSNAPiUS 2000/9/338 ) wyjaśnił, że organ odwoławczy czyniąc użytek z przepisu art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 kpa, pozwalającego na samodzielne uzupełnienie materiału dowodowego. Potwierdzeniem takiego kierunku wykładni jest zmiana treści wspomnianego przepisu wprowadzona ustawą z dnia 3 grudnia 2010r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2011r. Nr [...], poz. 18 ), który w obecnym brzmieniu umożliwia organowi odwoławczemu uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji jedynie wówczas, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Rezygnacja z dotychczasowego warunku konieczności uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części jako przesłanki zastosowania wspomnianej instytucji i zastosowanie bardziej rygorystycznych wymogów, jasno wskazuje na znaczenie, jakie nadaje się wspomnianej zasadzie i merytorycznemu rozpoznaniu sprawy przez organ odwoławczy. J. jest jednak, że rozpoznając sprawę ponownie organ odwoławczy powinien przede wszystkim powinien dbać o zachowanie prawa stron do dwukrotnego merytorycznego załatwienia sprawy w jej całokształcie. Stąd też organ dysponuje możliwością skorzystania z art. 136 kpa i wydania decyzji merytorycznej o tyle, o ile organ pierwszej instancji ustalił już wszystkie istotne dla sprawy okoliczności w choćby podstawowym zakresie, jak również wypowiedział się co do nich tak, że strony miały możliwość odnieść się do tych twierdzeń we wniesionym przez siebie środku odwoławczym. W innym bowiem przypadku organ drugiej instancji mógłby poczynić całkowicie nowe ustalenia w sprawie, zaskakując strony swoim stanowiskiem, co do którego nie będą one miały szansy podjąć polemiki w administracyjnym toku instancji, lecz jedynie w przypadku wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Czyniłoby to prawo stron do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organy administracyjne iluzorycznym, godząc w kodeksową zasadę dwuinstancyjności (art. 15 kpa.). W realiach rozpoznawanej sprawie uzasadnione staje się jednak przekonanie, że zgłoszone przez organ odwoławczy zastrzeżenia dotyczące prowadzonego postępowania dowodowego w żadnym razie nie naruszają wspomnianej zasady, a zastosowanie rozstrzygnięcia kasacyjnego nie miało wystarczającego oparcia w przesłankach wspomnianego przepisu. Bez wątpienia kwestia usytuowania domu skarżących dla zbadania zachowania odległości znajdujących w nim okien względem granicy z działką [...] jest kluczowa. Zwrócić jednak należy uwagę, że organ odwoławczy poddając w wątpliwość ustalenia dokonane przez Powiatowego Inspektora N. B. co do usytuowania ściany wschodniej budynku, samodzielnie przeanalizował znajdujące się w aktach mapy i ustalił jej położenie. Uchylanie zatem decyzji z tego tylko powodu, aby organ I instancji ponownie przeprowadził postępowanie w tym zakresie nie może zostać uznane za przekonujące. Uwaga ta znajduje uzasadnienie tym bardziej, że nie podano, czy posadowienie ściany w sposób wskazany w decyzji kasacyjnej w jakimkolwiek stopniu wpływa na ocenę dokonaną przez organ I instancji, który jednoznacznie wskazywał na zgodność realizacji budynku z udzielonym pozwoleniem na budowę. Zauważyć jednak trzeba, że w postępowaniu naprawczym nie chodzi o doprowadzenie do stanu zgodnego z pozwoleniem na budowę, ale do stanu zgodnego z prawem. W tym zaś zakresie organ odwoławczy, mimo już dwukrotnego rozpoznania sprawy, nie wskazał jakichkolwiek innych braków postępowania wyjaśniającego, niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy, nawet tych, które mogłyby zostać uzupełnione w trybie art. 136 kpa. Tymczasem ten właśnie przepis powinien zostać wykorzystany dla ustalenia przebiegu granic w dacie budowy budynku, pozwolenie na budowę nie zawiera bowiem oznaczenia działki na której miał zostać wzniesiony, natomiast mapa do celów podziału wskazuje na wyodrębnienie działki [...] z działki 1084. Brak jest informacji, kiedy został dokonany pierwszy podział działki [...]. Nie jest jasny powód uchylenia decyzji przy powołaniu naruszenia art. 107 § 1 kpa, co miałoby się przejawić w braku określenia, jakich w istocie okien dotyczyła odmowa nakazania zamurowania. Organ stwierdza przecież stanowczo, że "nie ma żadnych podstaw do zmniejszenia, a tym bardziej zamurowania któregokolwiek okna". Bez wątpienia chodzi tu zatem o wszystkie okna w budynku, co w odniesieniu do sprawy oznacza także objęte wnioskiem B. K.. Nie sposób też podzielić stanowiska Wojewódzkiego Inspektora N. B., jakoby pretekstem do uchylenia decyzji była błędna podstawa prawna decyzji. Nie ulega wątpliwości, że przesłanki określone art. 138 § 2 kpa powinny być rozumiane w sposób ścisły. Żadne zatem inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej przez organ I instancji nie dają powodu do jego zastosowania ( wyrok NSA z dnia 8 września 2011r. II OSK 1287/10 Legalis ). W orzecznictwie zgodnie uważa się zatem, że podstawą uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania nie może być powołanie przepisu nieobowiązującego w czasie wydania decyzji lub błędne podanie podstawy prawnej. Organ odwoławczy może bowiem w ramach przysługującego mu uprawnienia wynikającego z merytorycznego rozpoznania sprawy samodzielnie naprawić błąd organu I instancji. Z tych powodów na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) ustawy dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zmianami ) należało uchylić zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 1 wspomnianej ustawy.