II SA/Lu 790/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Czaja (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski, Protokolant Asystent sędziego Paulina Nagajek, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. sprawy ze sprzeciwu [...] spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala sprzeciw Decyzją z [...] sierpnia 2018 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (w dacie wydania decyzji: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm., dalej k.p.a.) w związku z art. 39 ust. 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202), po rozpatrzeniu odwołania Fundacji [...] Wojewoda uchylił decyzję Starosty [...] z [...] czerwca 2018 r., znak: [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. pozwolenia na budowę zespołu trzech budynków handlowo-usługowych wraz z pylonem, parkingiem, drogami wewnętrznymi oraz niezbędną infrastrukturą na działkach nr [...] i [...] położonych w B. przy ul. [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu powyższej decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że w dacie wydania pozwolenia na budowę, tj. [...] czerwca 2018 r., w obrocie prawnym funkcjonowało zarządzenie nr [...] Burmistrza Miasta B. z [...] sierpnia 2017 r. w sprawie uchylenia zarządzenia tego organu nr [...] z [...] lutego 2017 r. w sprawie włączenia karty adresowej zabytku nieruchomego, tj. terenu dawnego cmentarza żydowskiego przy ul. [...] w B., do gminnej ewidencji zabytków. Organ podniósł, że teren dawnego cmentarza żydowskiego obejmuje, oprócz działki nr [...] (wpisanej do rejestru zabytków woj. lubelskiego pod nr [...]), również działkę nr [...], część wschodnią działki nr [...], część działki nr [...] i część działki nr [...], czyli m. in. teren objęty planowanym zamierzeniem inwestycyjnym. Jednak, jak podkreślił organ, kluczową kwestią w sprawie jest to, że rozpoczął się proces zmierzający do zmiany obecnego stanu ochrony tego obszaru, bowiem [...] lipca 2018 r. L. Wojewódzki Konserwator Zabytków w L. pismem znak: [...] poinformował Burmistrza Miasta B. o włączeniu do wojewódzkiej ewidencji zabytków "karty ewidencyjnej obiektu nieruchomego niewpisanego do rejestru zabytków" dla cmentarza żydowskiego przy ul. [...], obejmującego działki nr: [...], [...], [...] (bez fragmentu płn.) i nr [...] (bez fragmentu płn.). Jak wskazał organ drugiej instancji, zgodnie z § 18 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z 26 maja 2011 r. w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem (Dz. U. z 2011 r. Nr 113, poz. 661 ze zm., dalej: rozporządzenie z 26 maja 2011 r.), burmistrz włącza kartę adresową zabytku nieruchomego do gminnej ewidencji zabytków po sprawdzeniu, czy dane zawarte w karcie adresowej są wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym. Zatem, zdaniem Wojewody, przepis ten obliguje organ wykonawczy gminy, po otrzymaniu zawiadomienia o włączeniu zabytku nieruchomego do wojewódzkiej ewidencji zabytków, do sporządzenia karty adresowej zabytku. Następnie organ wykonawczy gminy powinien zweryfikować wyłącznie dane w niej zawarte i włączyć ją do gminnej ewidencji zabytków. Powyższe, w ocenie Wojewody, nabiera istotnego znaczenia, jeśli zważyć na przepis art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego, który stanowi, że w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenia na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zatem, ponownie badając sprawę, organ administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej instancji powinien, zdaniem Wojewody, rozważyć zawieszenie postępowania administracyjnego w celu uzyskania uzgodnienia z wojewódzkim konserwatorem zabytków, bowiem stanowisko konserwatora stanowi zagadnienie wstępne w postępowaniu o pozwolenie na budowę (art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.). Sprzeciw od decyzji Wojewody wniósł inwestor - [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., zarzucając naruszenie: 1) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie przez Wojewodę decyzji uchylającej decyzję Starosty [...] i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji pomimo braku ku temu przesłanek; 2) art. 138 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niewydanie decyzji merytorycznej; 3) art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 i 4 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez wydanie decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji pomimo, że materiał dowodowy był wyczerpujący, a okoliczność włączenia do wojewódzkiej ewidencji zabytków karty ewidencyjnej nie jest okolicznością mającą wpływ na rozstrzygnięcie i wymagającą wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji; 4) art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez uznanie, że zachodzi konieczność zawieszenia postępowania o pozwolenie na budowę do czasu włączenia karty adresowej zabytku do gminnej ewidencji zabytku, a następnie uzyskania uzgodnienia pozwolenia na budowę z wojewódzkim konserwatorem zabytków w sytuacji, gdy aktualnie nieruchomość nie jest ujęta w gminnej ewidencji zabytków i w związku z tym brak jest podstawy do uzgadniania pozwolenia na budowę z wojewódzkim konserwatorem zabytków; 5) art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez uznanie, że zachodzi podstawa do zawieszenia postępowania z uwagi na występujące zagadnienie wstępne w sytuacji, gdy brak jest przesłanki do zawieszenia postępowania z uwagi na brak podstaw do uzgadniania pozwolenia na budowę z wojewódzkim konserwatorem zabytków i zajmowania stanowiska przez wojewódzkiego konserwatora zabytków w sprawie wniosku o pozwolenie na budowę z uwagi na brak ujęcia nieruchomości w gminnej ewidencji zabytków. W związku z powyższym skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca podkreśliła, że stosownie do treści art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego, uzgodnienie z wojewódzkim konserwatorem zabytków jest wymagane tylko wtedy, gdy obszar jest ujęty w gminnej ewidencji zabytków. Na dzień wydawania decyzji przez organ drugiej instancji nieruchomość, której dotyczy inwestycja, nie była i nadal nie jest ujęta w gminnej ewidencji zabytków. Organ winien zatem wydać decyzję w oparciu o stan faktyczny i prawny aktualny w dacie wydawania przez siebie decyzji, nie oczekując na zmianę tego stanu faktycznego. Skarżąca wskazała, że karta adresowa zabytku jest włączana do gminnej ewidencji zabytku po sprawdzeniu, czy dane w niej zawarte są wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym. Zatem, przed ujęciem w gminnej ewidencji zabytków, dokonywana jest weryfikacja, której wynik nie jest znany, a zatem nie ma pewności co do tego, czy nastąpi włączenie nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków. Nie można z powodu domniemywania przyszłościowej czynności innego organu przedłużać rozstrzygnięcie sprawy. Jednocześnie skarżąca podkreśliła, że ujęcie nieruchomości w wojewódzkiej ewidencji zabytków nie jest podstawą wdrożenia procedury wynikającej z art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego. Takie stanowisko jest nieprawidłowe i sprzeczne z brzmieniem tego przepisu, z którego wprost wynika, że procedura ta ma zastosowanie w przypadku obszarów ujętych w gminnej ewidencji zabytków. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna. Ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), wprowadzono do ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) instytucję sprzeciwu od decyzji. W myśl art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Stosownie zaś do treści art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wniesiony w rozpoznawanej sprawie sprzeciw nie jest zasadny, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza art. 138 § 2 k.p.a. W tym miejscu należy podkreślić, że sądowoadministracyjna kontrola decyzji wydanej na podstawie powołanego wyżej przepisu wymaga w pierwszej kolejności sięgnięcia do treści art. 15 k.p.a., zgodnie z którym postępowanie administracyjne ma charakter dwuinstancyjny. Zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przyjmują, że dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że w postępowaniu administracyjnym nie mamy do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, ale z prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. W związku z powyższym, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji wówczas, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 k.p.a). W tym przypadku organ ma obowiązek wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Inaczej rzecz ujmując, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną wtedy, gdy organ pierwszej instancji, rozpoznając sprawę, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w ogóle lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15, Lex nr 2292208). Kontrola decyzji w ramach sprzeciwu wymaga w związku z tym oceny, czy w rozpoznawanej sprawie organ drugiej instancji uzasadnił w sposób należyty wydanie decyzji kasatoryjnej, czy też uchylił się od załatwienia sprawy co do istoty. Rolą sądu jest zatem ocena, czy zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. w tym przypadku miało pełne uzasadnienie w materiale sprawy. W niniejszej sprawie organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ wydanie decyzji na podstawie tego przepisu jest w pełni usprawiedliwione okolicznościami sprawy. Planowana przez skarżącą inwestycja, objęta decyzją o pozwoleniu na budowę, jest usytuowana na działkach nr [...] i [...], położonych na obszarze dawnego cmentarza żydowskiego w B. przy ul. [...] (mapa – k. 3 akt adm.). Tymczasem [...] lipca 2018 r., a zatem już po wydaniu na rzecz skarżącej spółki decyzji o pozwoleniu na budowę a przed wniesieniem odwołania od tej decyzji, L. Wojewódzki Konserwator Zabytków w L. włączył kartę ewidencyjną obszaru cmentarza żydowskiego obejmującego działki nr [...], [...], część działki nr [...] (bez fragmentu płn.) i nr [...] (bez fragmentu płn.) do wojewódzkiej ewidencji zabytków, stosownie do treści § 15 rozporządzenia z 26 maja 2011 r., co ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r. poz. 2067), Generalny Konserwator Zabytków prowadzi krajową ewidencję zabytków w formie zbioru kart ewidencyjnych zabytków znajdujących się w wojewódzkich ewidencjach zabytków. Wojewódzki konserwator zabytków prowadzi natomiast wojewódzką ewidencję zabytków w formie kart ewidencyjnych zabytków znajdujących się na terenie województwa (ust. 2). Stosownie zaś do § 14 ust. 1 rozporządzenia z 26 maja 2011 r., wojewódzki konserwator zabytków włącza kartę ewidencyjną zabytku do wojewódzkiej ewidencji zabytków po sprawdzeniu, czy dane zawarte w karcie ewidencyjnej zabytku są wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym, a także, czy dokumentacja fotograficzna zabytku umożliwia jego identyfikację. Z kolei w myśl art. 22 ust. 4 i 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, wójt (burmistrz, prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków w formie zbioru kart adresowych zabytków nieruchomych z terenu gminy, przy czym w gminnej ewidencji zabytków powinny być ujęte: 1) zabytki nieruchome wpisane do rejestru, 2) inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków, 3) inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Wojewódzki konserwator zabytków jest zobowiązany do zawiadomienia właściwej gminy o włączeniu zabytku nieruchomego do wojewódzkiej ewidencji zabytków, w celu ujęcia tego zabytku w gminnej ewidencji zabytków (§ 15 rozporządzenia z 26 maja 2011 r.). Następnie wójt (burmistrz, prezydent miasta) włącza kartę adresową zabytku nieruchomego do gminnej ewidencji zabytków po sprawdzeniu, czy dane zawarte w karcie adresowej są wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym (§ 18 powołanego rozporządzenia). Art. 22 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że do gminnej ewidencji zabytków obligatoryjnie włączane są zabytki nieruchome wpisane do rejestru oraz inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków. Organ prowadzący gminną ewidencję zabytków nie może w tym zakresie samodzielnie kształtować treści gminnej ewidencji zabytków i jest związany treścią rejestru zabytków i wojewódzkiej ewidencji zabytków. Innymi słowy, włączenie zabytku nieruchomego do wojewódzkiej ewidencji zabytków musi znaleźć odzwierciedlenie w gminnej ewidencji zabytków. Brak jest podstaw do dokonania odmiennej wykładni obowiązujących przepisów prawa. Dopuszczenie do sytuacji, że zabytek nieruchomy położony na terenie danej gminy, ujęty w wojewódzkiej ewidencji zabytków, nie widnieje w gminnej ewidencji zabytków miałoby negatywne skutki dla ochrony zabytków, przede wszystkim byłoby sprzeczne z prawem. Konstrukcja powołanych wyżej przepisów nie pozostawia wątpliwości co do tego, że skoro w gminnej ewidencji zabytków powinny być ujęte zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków, to oznacza, że wpis taki ma jedynie deklaratoryjny charakter. Skutek prawny objęcia nieruchomości zabytkowej ochroną w świetle przepisów ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wynika nie tyle z czynności materialno-technicznych polegających na opracowaniu dla obiektu zabytkowego karty ewidencyjnej i dołączeniu jej do prowadzonego zbioru, ale ze stwierdzenia, że dany obiekt spełnia warunki do ujęcia go w gminnej ewidencji zabytków (postanowienie NSA z 14 września 2012 r., II OSK 1950/12, CBOSA). W rozpoznawanej sprawie okoliczność, że obszar cmentarza żydowskiego obejmującego działki nr [...], [...], części działki nr [...] (bez fragmentu płn.) i nr [...] (bez fragmentu płn.) spełnia warunki do ujęcia go w gminnej ewidencji zabytków została bezspornie stwierdzona poprzez włączenie tego obszaru do wojewódzkiej ewidencji zabytków. Organ drugiej instancji nie mógł tej okoliczności pominąć i wydać decyzji bez uwzględnienia treści art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego, z którego wynika, że w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Uzgodnienie to jedna z form współdziałania organów w procesie wydawania pozwoleń na realizację określonej inwestycji. Jest ono "stanowiskiem innego organu, od którego przepis prawa uzależnia wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę" w rozumieniu art. 106 § 1 k.p.a. Uzyskanie tego uzgodnienia jest obowiązkiem organu, do którego wpłynął wniosek o pozwolenie na budowę, co wynika z art. 106 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ załatwiający sprawę, zwracając się do innego organu o zajęcie stanowiska, zawiadamia o tym stronę. Stanowisko wojewódzkiego konserwatora zabytków, o którym mowa w art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego, jest wiążące dla organu właściwego w sprawie pozwolenia na budowę. Jeżeli zatem jest negatywne ("odmawia uzgodnienia"), to stanowi wystarczającą podstawę odmowy udzielenia inwestorowi pozwolenia na budowę, natomiast gdy jest pozytywne – otwiera inwestorowi drogę do uzyskania pozwolenia na budowę, jeżeli ten spełni wszystkie pozostałe przewidziane prawem warunki. Z kolei wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę z pominięciem uzgodnienia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego stanowi wadę uzasadniającą wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę na podstawie art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. (wyrok NSA z 29 grudnia 1986 r., II SA 1035/86, ONSA 1986, nr 2, poz. 72). Z tych wszystkich względów organ odwoławczy miał podstawy, by uznać, że w sprawie obszaru planowanej inwestycji, w stosunku do którego istnieje podstawa wpisania do gminnej ewidencji zabytków, niezbędne jest uzyskanie stanowiska wojewódzkiego konserwatora zabytków w formie uzgodnienia, a co za tym idzie, uznać zasadność zwrócenia się o to uzgodnienie do konserwatora przez organ administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej instancji po uprzednim zawieszeniu postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Treść uzgodnienia stanowi jeden z kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy elementów, gdyż negatywne stanowisko organu ochrony zabytków wyklucza wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Brak tego uzgodnienia w materiale dowodowym sprawy nie mógł być uzupełniony w postępowaniu drugoinstancyjnym, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Z tych wszystkich względów Sąd uznał zarzuty naruszenia art. 138 § 1 i 2 k.p.a., a także naruszenia art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 i 4 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. oraz art. art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego i art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. za niezasadne i w związku z tym oddalił sprzeciw na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. Mając na uwadze powyższe, Sąd orzekł, jak w sentencji.