II SA/Lu 896/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz (sprawozdawca) Sędziowie Asesor sądowy Brygida Myszyńska-Guziur, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski Protokolant Starszy sekretarz sądowy Agnieszka Wojtas po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. sprawy ze skargi B. K., B. W. i M. K. na decyzję Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia 6 września 2021 r. nr ZOA-XIV.7721.1.2020 w przedmiocie sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i nakazania wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę. Decyzją z 6 września 2021 r., znak: ZOA-XIV.7721.1.2020, wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej: k.p.a.) w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołań B. W. i M. K. oraz B. K., Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Puławach z 9 czerwca 2021 r., znak: PINB.7355/Pu.M/l9/17/21, nakładającą na B. K., M. K. i B. W. - współwłaścicieli działki nr [...] w P. - obowiązek sporządzenia i przedstawienia, w terminie do dnia 31 grudnia 2021 r. projektu budowlanego zamiennego jednorodzinnego budynku mieszkalnego usytuowanego na tej działce, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz obowiązek wykonania w terminie do dnia 31 grudnia 2021 r. określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, polegających na: 1) likwidacji dwóch okien w elewacji południowej od strony działki nr [...] poprzez usunięcie stolarki i zamurowanie pozostałych otworów cegłą ceramiczną pełną lub betonem komórkowym lub materiałem budowlanym równoważnym na zaprawie cementowo-wapiennej o grubości minimum 24 cm (alternatywnie, w celu doświetlenia pomieszczenia można wykonać wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie o klasie odporności ogniowej min. E30); 2) usunięciu całości warstwy docieplenia ze styropianu na ścianie południowej od strony działki nr [...] oraz na ścianach wschodniej i zachodniej na całej wysokości w pasie o szerokości min. 2 m (ewentualne, nowe docieplenie można wykonać stosując materiał izolacyjny niepalny); 3) wykonaniu wzdłuż ściany południowej od strony działki nr [...] pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1 m i klasie odporności ogniowej EI60, bezpośrednio pod pokryciem; przekrycie na tej szerokości powinno być nierozprzestrzeniające ognia. Stan sprawy przedstawia się następująco. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Puławach wszczął na wniosek A. i J. B. postępowanie administracyjne w sprawie legalności budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w P.. W trakcie oględzin pracownicy organu stwierdzili, że znajdujący się na tej działce budynek mieszkalny murowany z bloczków betonu komórkowego z dachem kopertowym o konstrukcji drewnianej pokrytym blachodachówką posiada wymiary 9,08 m x 8,80 m. Jest to budynek trzykondygnacyjny o dwóch kondygnacjach naziemnych, usytuowany w odległości od 2,75 m do 2,90 m od granicy z działką sąsiednią nr [...], stanowiącą własność A. i J. B., o ok. 3,65 m od granicy z działką nr [...],70 m od krawędzi drogi - ulicy [...]. Poziom zero budynku mierzony od poziomu terenu wynosi 1,71 m, a wysokość budynku mierzona od poziomu terenu do okapu dachu wynosi 8,10 m. Okap wraz z rynną od strony działki nr [...] został wypuszczony poza lico ściany ok. 40 cm. W ścianie bocznej budynku, od strony działki nr [...] w pomieszczeniach garażu i składu opału w piwnicy znajdują się dwa otwory okienne o wymiarach 86 cm x 58 cm. Ściany zewnętrzne budynku są warstwowe o grubości ok. 53 cm (bloczki + ocieplenie styropianem). B. K. okazała wydaną z upoważnienia Naczelnika Miasta przez Kierownika Wydziału Gospodarki Terenowej Urzędu Miejskiego w Puławach decyzję z 21 sierpnia 1980 r., znak: GT-II-8381/75/80, udzielającą T. K. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego murowanego wolnostojącego. Oświadczyła do protokołu oględzin, że budowa przedmiotowego budynku została zakończona w kwietniu 1989 r. i od tego czasu budynek jest użytkowany w stanie niezmienionym, zaś poza robotami konserwacyjnymi dokonała w maju 2015 r. wymiany pokrycia dachowego z eternitu na blachodachówkę bez zmiany konstrukcji dachu, dokonując zgłoszenia w Starostwie Powiatowym w Puławach. Ponadto oświadczyła, że w 1997 r. ściany zewnętrzne budynku zostały ocieplone styropianem i wymieniono stolarkę okienną bez zmiany wymiarów okien. Biorący udział w oględzinach A. i J. B. oświadczyli do protokołu z tej czynności, że przy wymianie pokrycia dachowego nastąpiła zmiana konstrukcji dachu - wydłużono okap dachu poza lico muru. W dniu 16 października 2019 r. upoważnieni pracownicy PINB w Puławach przeprowadzili na działce nr [...] przy ul. [...] w P. ponowne oględziny, z ustaleń których sporządzono protokół oględzin oraz dokumentację fotograficzną (k. 196 - 198 akt I instancji). Z treści sporządzonego protokołu oględzin wynika, że na działce istnieje budynek mieszkalny jednorodzinny, którego wymiary zewnętrzne i usytuowanie zostało opisane w trakcie oględzin w dniu 13 grudnia 2017 r. i do tej daty stan się nie zmienił. W trakcie realizacji obiektu wprowadzono zmiany do zatwierdzonego projektu budowlanego będącego załącznikiem do decyzji z dnia 21 sierpnia 1980 r. udzielającej pozwolenia na budowę, polegające na zmianie konstrukcji dachu z dwuspadowego na kopertowy, zmianie rzędnej wysokości poziomu parteru (jest ok. 1,70 m, a w projekcie jest 0,90 m), wykonano 9 schodów zamiast projektowanych 5. Ponadto wykonane zostały dwa otwory okienne od strony działki nr [...] w odległości 2,79 m i 2,82 m od ogrodzenia działki, co stanowi naruszenie przepisów techniczno-budowlanych. Kolejne oględziny na działce nr [...] przy ul. [...] w P. zostały przeprowadzone przez upoważnionych pracowników PINB w Puławach 8 września 2020 r. Z ustaleń dokonanych podczas tych oględzin wynika, że na działce istnieje budynek mieszkalny jednorodzinny, którego wymiary zewnętrzne wynoszą 8,80 m x 9,08 m. Przedmiotowy obiekt został usytuowany w odległości od ogrodzenia (które według oświadczenia B. K. znajduje się w granicy działek) z działką nr [...] - 3,77 m i z działką nr [...] od 2,75 m do 2,82 m. Odległość pomiędzy budynkami na działce nr [...] i nr [...] wynosi 3,75 m - 3,91 m. W ścianie od strony działki nr [...] znajdują się dwa otwory okienne. Wysokość do okapu od terenu wynosi 8,10 m, poziom "0" budynku - około 1,65 m. Według oświadczenia B. K. wykonany był projekt zamienny, lecz nie pamięta, jakich zmian dotyczył. Nie posiada innych decyzji niż udzielone pozwolenie na budowę. W dniu 30 września 2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Puławach, działając w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, wydał decyzję znak: PINB.7355/Pu.M/l9/17/20, którą nałożył na B. K., M. K. i B. W. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego jednorodzinnego budynku mieszkalnego. Po rozpoznaniu sprawy w trybie odwoławczym organ II instancji decyzją z 27 stycznia 2021 r., znak: ZOA-XIV.7721.1.2020 uchylił decyzję PINB w Puławach w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Po przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia upoważnieni pracownicy PINB w Puławach przeprowadzili w dniu 24 lutego 2021 r. oględziny na działce nr [...] w P.. Z treści sporządzonego protokołu oględzin wynika, że stan obiektu nie uległ zmianie od ostatnich oględzin przeprowadzonych 8 września 2020 r. W dniu oględzin potwierdzono dokonanie zmiany wysokości budynku, która wynosi 10,23 m. Dodatkowo ustalono, że ściany piwnicy docieplono styropianem o grubości 9 cm - z siatką i tynkiem, ściany parteru i piętra docieplono styropianem o łącznej grubości z siatką i tynkiem - 11 cm (k. 265 akt I instancji). Kolejne oględziny na działce nr [...] w P. zostały przeprowadzone w dniu [...] maja 2021 r. Podczas oględzin zmierzono wysokość pomieszczeń wewnątrz budynku, która odpowiednio wynosi (w piwnicy - 2,19 m, na parterze - 2,58 m, na piętrze - 2,42 m, na poddaszu do kalenicy - 2,77 m). Całkowita wysokość od posadzki w piwnicy do zewnętrznej części kalenicy - 10,85 m (grubość stropu pomiędzy piwnicą a parterem - 36 cm, parteru a pierwszego piętra - 28 cm, pierwszego piętra a poddasza - 25 cm, grubość pokrycia dachowego - 8 cm). Stan budynku nie uległ zmianie od ostatnich czynności dowodowych. W opisanym stanie faktycznym organ pierwszej instancji wydał przywołaną na wstępie decyzję z 9 czerwca 2021 r., znak: PINB.7355/Pu.M/l9/17/21 w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego obowiązującego przed wejściem w życie ustawy z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) z uwagi na treść art. 25 tej ustawy. Po rozpoznaniu odwołań od tej decyzji organ odwoławczy powołaną na wstępie decyzją z 6 września 2021 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. WINB podkreślił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż co do budynku mieszkalnego na działce nr [...] przy ul. [...] w P. nie była wydana decyzja, o której mowa w art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Projekt zamienny, na który w trakcie postępowania wyjaśniającego powoływała się B. K., dotyczy zmiany konstrukcji dachu, która była uwzględniona w decyzji o pozwoleniu na budowę z 21 sierpnia 1980 r., znak: GT-II-8381/75/80. Jak wykazało przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, objęta postępowaniem inwestycja została zrealizowana z odstępstwem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę oraz zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez: - zmianę geometrii i konstrukcji dachu z dwuspadowego na kopertowy; - zmianę wysokości budynku od poziomu terenu do kalenicy z projektowanej 8,97 m na 10,23 m (zwiększenie o 1,26 m, zmiana powyżej 2%) - co stanowi istotne odstępstwo, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Prawa budowlanego); - zmianę rzędnej wysokości poziomu parteru z projektowanej 0,9 m na 1,65 m; - wykonanie dwóch okien w elewacji południowej od strony działki nr [...] - co stanowi o naruszeniu, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego z uwagi na stwierdzoną odległość tej ściany od granicy z działką sąsiednią nr [...] (mniej niż 4 m, co wynika z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) i odległość między budynkiem na działce nr [...] i [...] (mniej niż 8 m, co wynika z § 271 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury), a także co wynika z § 20 ust. 3 zarządzenia Nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego - Dz. Bud. z dnia 19 lipca 1966 r. nr 10, poz. 44 ze zm.).; - zwiększenie wymiarów zewnętrznych budynku (bez uwzględnienia docieplenia budynku) z projektowanych 8,50 m na 8,58 m (zmiana poniżej 2%, o czym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Prawa budowlanego) oraz z projektowanych 8,64 m na 8,86 m (zmiana powyżej 2% - co stanowi istotne odstępstwo - o czym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b/ Prawa budowlanego); - brak wykonania ściany południowej od strony działki nr [...] jako ściany oddzielenia przeciwpożarowego, co stanowi istotne odstępstwo, o czym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy podkreślił, że budynek został docieplony materiałem palnym (styropian) - ściany piwnicy o grubości 9 cm, ściany parteru i piętra o grubości 11 cm. Materiał ten nie spełnia wymogów ściany oddzielenia przeciwpożarowego i nie może być użyty do ocieplenia takich ścian. Ściana południowa budynku, oprócz faktu ocieplenia jej styropianem, posiada dwa otwory okienne, co skutkuje, że nie spełnia wymogów stawianych ścianom oddzielenia przeciwpożarowego, które wynikają z § 235 przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wymóg, by ściana od strony południowej była zrealizowana bez otworów okiennych oraz jako ściana oddzielenia przeciwpożarowego, wynikał z udzielonego pozwolenia na budowę (k. 24 i k. 25 akt I instancji). Organ odwoławczy uznał za prawidłowe stanowisko PINB w Puławach dotyczące możliwości doprowadzenia przedmiotowego budynku do zgodności z prawem poprzez likwidację dwóch okien w ścianie południowej budynku od strony działki nr [...], a także usunięcie całości wykonanego docieplenia styropianem na ścianie południowej budynku od strony działki sąsiedniej nr [...] oraz w pasie o szerokości minimum 2 m na ścianie wschodniej i zachodniej oraz wykonanie zabezpieczenia przeciwpożarowego wzdłuż ściany południowej od strony działki nr [...] zamiast ogniomuru poprzez wykonanie wzdłuż ściany południowej od strony działki nr [...] pasa z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1 m i klasie odporności ogniowej EI60, bezpośrednio pod pokryciem przy czym przekrycie powinno być nierozprzestrzeniające ognia. Organ powołał się przy tym § 235 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ podkreślił, że okoliczność przyjęcia pismem Kierownika Wydziału Urbanistyki, Architektury i Nadzoru Budowlanego Urzędu Miejskiego w Puławach z dnia 6 maja 1989 r., znak: UAN.8381/1/58/89 zgłoszenia do użytku budynku mieszkalnego (m.in. w oparciu o oświadczenie inwestora T. K. z marca 1989 r. o wybudowaniu tego obiektu budowlanego zgodnie z obowiązującym prawem budowlanym, co jak wykazało przeprowadzone później postępowanie administracyjne jest sprzeczne ze zgromadzonym materiałem dowodowym) nie powoduje, że organ nadzoru budowlanego nie może przeprowadzić postępowania w trybie art. 51 Prawa budowlanego, tak jak to uczyniono w przedmiotowej sprawie. Przystąpienie do użytkowania obiektu na podstawie skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy nie zwalnia organu od prowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o art. 50-51 Prawa budowlanego w sytuacji zaistnienia którejś z przesłanek w nich określonych. W skardze na powyższą decyzję B. K., B. W. oraz M. K. zarzucili naruszenie: 1) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez: - nieodniesienie się do podnoszonej w odwołaniu kwestii, że nałożenie na inwestorów obowiązków zakładających konieczność dostosowania ich budynku do budynku zlokalizowanego samowolnie na działce [...], w stosunku, do którego w obrocie prawnym funkcjonuje ostateczna decyzja nakazująca jego rozbiórkę, nie znajduje oparcia w obowiązujących w tym zakresie regulacjach; - braki w treści uzasadnienia prawnego decyzji, które czynią rozstrzygnięcie decyzji niezrozumiałym oraz uniemożliwiają kontrolę prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia, polegające na zignorowaniu w uzasadnieniu kwestionowanego rozstrzygnięcia zarzutu, że w decyzji organu pierwszej instancji nie zostały wskazane przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, z którymi zrealizowane roboty budowlane pozostają sprzeczne, a które to naruszenie pozostaje tym istotniejsze, że stosownie do § 2 ust. 2 tego rozporządzenia istnieje możliwość spełnienia wymagań technicznych w sposób inny niż określony w rozporządzeniu na podstawie wskazań odpowiedniej ekspertyzy technicznej; 2) art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego w związku z art. 41 i 42 ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i prowadzenie postępowania naprawczego w stosunku do budynku mieszkalnego na działce nr [...] w P. przy ul. [...], wybudowanego w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia 21 sierpnia 1980 r. nr GT-11-8381/75/80, pomimo przyjęcia do użytkowania przedmiotowego budynku, zrealizowanego z odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę, w sytuacji, gdy przyjęcie obiektu budowlanego do użytkowania na podstawie art. 41 i 42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), możliwe było jedynie w wypadku stwierdzenia przez właściwy organ po przeprowadzeniu czynności wyjaśniających zdatności do użytkowania spornego obiektu, i przesądzało o tym, że postępowanie w sprawie budowy przedmiotowego obiektu zostało zakończone i brak jest możliwości ponownego prowadzenia postępowania administracyjnego przez organ nadzoru budowlanego także po uchyleniu ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane; 3) art. 51 ust. 7, art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego poprzez nałożenie w zaskarżonej decyzji zbyt daleko idących obowiązków, które wykraczają poza kategorię czynności mających na celu doprowadzenie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, bowiem nałożono obowiązek wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego w budynku mieszkalnym położonym na działce nr [...] w P. przy ul. [...] od strony elewacji południowej, tj. od strony działki [...], przy czym uwzględniono lokalizację na działce nr [...] budynku mieszkalnego, w sytuacji, gdy sposób zagospodarowania działki sąsiedniej nie odpowiada stanowi zgodnemu z prawem, bowiem w stosunku do budynku na działce [...] w obrocie prawnym funkcjonuje ostateczna i prawomocna decyzja nakazująca jego rozbiórkę, a zatem lokalizacja tego budynku nie powinna zostać uwzględniona; 4) art. 8 §1 k.p.a. w zw. z art. art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego poprzez utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia nakładającego na inwestorów obowiązki zakładające konieczność dostosowania ich budynku do budynku zlokalizowanego samowolnie na działce nr [...], w stosunku do którego w obrocie prawnym funkcjonuje prawomocna i ostateczna decyzja nakazująca jego rozbiórkę, co narusza zasadę zaufania uczestników postępowania w stosunku do organów władzy publicznej poprzez objęcie nieproporcjonalną ochroną obiektu na działce [...] - zrealizowanego w warunkach samowoli budowlanej; 5) art. 7, 77 §1 i 80 k.p.a. poprzez niewystarczające zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego przez: - nieuwzględnienie okoliczności, która powinna być znana organowi z urzędu, że w stosunku do budynku zlokalizowanego na działce [...] w obrocie prawnym funkcjonuje prawomocna i ostateczna decyzja nakazująca jego rozbiórkę - jako zrealizowanego warunkach samowoli budowlanej; - uznanie, że wykonanie docieplenia ściany południowej z użyciem styropianu jako materiału izolacyjnego oznacza automatycznie niespełnienie wymogów ściany oddzielenia pożarowego, w sytuacji, gdy ocena spełnienia przez ścianę wymogów ochrony przeciwpożarowej wymaga oceny ocieplenia budynku jako systemu składającego się z materiału izolacyjnego, tynku oraz siatki, czego organy obu instancji nie dokonały. Mając na względzie postawione zarzuty, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania w zakresie robót budowlanych wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 21 sierpnia 1980 r., nr GT-II-8381/75/80, zaś w zakresie pozostałych robót - przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Puławach. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna. Zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Odnośnie do zakresu robót budowlanych objętych postępowaniem naprawczym w niniejszej sprawie, wskazać trzeba, że w tej kwestii sąd jest związany wyrokiem z 30 kwietnia 2019 r., wydanym w sprawie II SA/Lu 136/19, oddalającym sprzeciw B. K. na decyzję Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z 28 stycznia 2019 r., znak: ZOA-XVII.7721.28.2018 w przedmiocie nakazu wykonania określonych robót budowlanych. Wynika to wprost z treści art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329, dalej: p.p.s.a.). W uzasadnieniu tego wyroku Sąd podniósł, że "na ścianie południowej budynku zastosowano otwory okienne, choć zgodnie z zatwierdzonym projektem miała to być ściana bez otworów (co istotne – usytuowana w odległości minimum 3 m od budynku znajdującego się na sąsiedniej działce); ściana ta, jako mur ogniowy, zgodnie z zatwierdzonym projektem miała być wyprowadzona 30 cm ponad pokrycie dachu, czego nie zrealizowano; wykonano dach kopertowy, zamiast dwuspadowego, przewidzianego w projekcie; projektowany poziom posadowienia (poziom zera budynku) miał wynosić zgodnie z pozwoleniem +1,40 m, tymczasem w protokole oględzin stwierdzono, że poziom zera budynku od poziomu terenu wynosi 1,71 m". Organy obu instancji były obowiązane uwzględnić powyższe wytyczne i prowadzić postępowanie w stosunku do odstępstw, które wymienił Sąd, dlatego zupełnie niezasadne jest zawarte w skardze żądanie umorzenia postępowania w zakresie robót budowlanych wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 21 sierpnia 1980 r., nr GT-II-8381/75/80, ponieważ tych robót niniejsze postępowanie nie obejmuje. W postępowaniu ustalono, że inwestor dopuścił się następujących istotnych odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego pozwoleniem na budowę z dnia 21 sierpnia 1980 r., nr GT-II-8381/75/80: - zmiany geometrii i konstrukcji dachu z dwuspadowego na kopertowy; - zwiększenie wysokości budynku od poziomu terenu do kalenicy o 1,26 m (powyżej 2%); - zmiany rzędnej wysokości poziomu parteru z projektowanej 0,9 m na 1,65 m; - wykonania dwóch okien w elewacji południowej od strony działki nr [...]; - zwiększenia wymiarów zewnętrznych budynku (bez uwzględnienia docieplenia budynku) z projektowanych 8,50 m na 8,58 m; - niewykonania ściany południowej od strony działki nr [...] jako ściany oddzielenia przeciwpożarowego. W myśl art. 36 ust. 5 Prawa budowlanego, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Stosownie zaś do treści art. 36a ust. 5a pkt 1 Prawa budowlanego nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym. Zmiana wysokości budynku na działce nr [...], zmiana rzędnej wysokości poziomu parteru i zwiększenie wymiarów zewnętrznych budynku powyżej 2% stanowią istotne odstępstwa od projektu budowlanego, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego. Jednak z uwagi na to, że odstępstwa te nie naruszają obowiązujących przepisów prawa, w tym obowiązującego dla działki nr [...] miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, organy zasadnie przyjęły, że dla legalizacji tych odstępstw wystarczy uwzględnić je w projekcie budowlanym zamiennym (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Co do pozostałych odstępstw (wykonanie dwóch okien w elewacji południowej od strony działki nr [...], zmiana geometrii i konstrukcji dachu z dwuspadowego na kopertowy oraz brak wykonania ściany południowej od strony działki nr [...] jako ściany oddzielenia przeciwpożarowego), o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego, organy zasadnie zaś uznały konieczność doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem poprzez wykonanie określonych robót budowlanych, a konkretnie: 1) likwidację dwóch okien w elewacji południowej od strony działki nr [...] poprzez usunięcie stolarki i zamurowanie pozostałych otworów cegłą ceramiczną pełną lub betonem komórkowym lub materiałem budowlanym równoważnym na zaprawie cementowo-wapiennej, ewentualnie wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie o klasie odporności ogniowej min. E30; 2) usunięcie warstwy docieplenia ze styropianu na ścianie południowej od strony działki nr [...] oraz na ścianach wschodniej i zachodniej na całej wysokości w pasie o szerokości min. 2 m; 3) wykonanie wzdłuż ściany południowej od strony działki nr [...] pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1 m i klasie odporności ogniowej EI60, bezpośrednio pod pokryciem; przekrycie na tej szerokości powinno być nierozprzestrzeniające ognia. Legalność nakazania wykonania tych robót jest w istocie przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Ściana południowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] była zaprojektowana jako ściana oddzielenia przeciwpożarowego (mur ogniowy – załącznik nr [...] do protokołu oględzin z [...] grudnia 2017 r.), bez otworów, oddalona o min. 4 m od granicy z działką nr [...] oraz o min. 3 m od budynku znajdującego się na tej działce (załącznik nr [...] do protokołu oględzin z [...] grudnia 2017 r.). Tymczasem ściana ta została usytuowana w odległości 2,75 m do 2,82 m od granicy z działką nr [...] i w odległości 3,75 m - 3,91 m od budynku posadowionego na tej działce. W ścianie od strony działki nr [...] znajdują się ponadto dwa otwory okienne. Z niewadliwych ustaleń organów obu instancji wynika, że ściana została ocieplona warstwą styropianu o grubości [...] cm. Zgodnie z § 271 i § 232 ust. 1 rozporządzenia, ściany i stropy stanowiące elementy oddzielenia przeciwpożarowego powinny być wykonane z materiałów niepalnych, a występujące w nich otwory - obudowane przedsionkami przeciwpożarowymi lub zamykane za pomocą drzwi przeciwpożarowych bądź innego zamknięcia przeciwpożarowego. Ściana oddzielenia przeciwpożarowego powinna zostać wykonana z materiałów niepalnych, przy czym wymóg ten dotyczy wszystkich elementów takiej ścienny, w tym także jej ocieplenia. Oznacza to, że także ocieplenie ściany oddzielenia przeciwpożarowego musi zostać wykonane z materiałów niepalnych. O tym, które z materiałów budowalnych można zaliczyć do materiałów niepalnych, decydują regulacje zawarte w załączniku nr [...] do rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie dotyczącego palności wyrobów budowalnych. W świetle tych przepisów jako niepalne mogą być klasyfikowane jedynie wyroby oznaczone klasą A1 i A2. Wyroby oznaczone innymi klasami muszą zostać uznane za wyroby palne w rozumieniu rozporządzenia. Styropian nie może zostać zaliczony do grupy materiałów niepalnych, w szczególności zaś nie można utożsamiać faktu samogaśnięcia styropianu z jego niepalnością. Niewątpliwie styropian w świetle przywołanych przepisów nie jest materiałem niepalnym. Zasadniczo jest on klasyfikowany w najniższej klasie reakcji na ogień F, a przy zastosowaniu odpowiednich dodatków do klasy E. Styropian jest więc wprawdzie materiałem samogasnącym, ale palnym. Nie został zatem spełniony zasadniczy warunek legalności wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego, tj. użycie do jej wykonania materiału niepalnego. Przywrócenie takiej ściany do stanu zgodnego z prawem może nastąpić na dwa sposoby, albo poprzez uzyskanie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych w trybie określonym w art. 9 Prawa budowlanego, albo – alternatywnie - poprzez nakazanie demontażu warstwy styropianu. Skoro zgody na takie odstępstwo skarżący nie uzyskali, to ze względu na brak możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonanych robót budowlanych (ocieplenia budynku styropianem), pozostała jedynie możliwość nakazania rozbiórki warstwy docieplenia ściany od strony działki nr [...] oraz na ścianach wschodniej i zachodniej na całej wysokości w pasie o szerokości min. 2 m (z uwagi na odległość od granicy z działką nr [...] oraz od budynku znajdującego się na tej działce) na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego. Na tę ocenę nie może wpłynąć podnoszona przez skarżących okoliczność, że budynek usytuowany na działce nr [...] jest objęty nakazem częściowej rozbiórki. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wyłącznie legalność budynku należącego do skarżących, zaś kwestia legalności usytuowania i konstrukcji budynku na działce nr [...] wykracza poza zakres przedmiotowy tego postępowania. Dla stwierdzenia legalności decyzji organów obu instancji wystarczające jest ustalenie, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji oraz wyrokowania przez Sąd na działce nr [...] ten budynek istnieje. W sprawie nie istniała podstawa do wykonania ekspertyz technicznych, o których mowa w § 2 ust. 2 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wykonanie tego rodzaju ekspertyz nie ma charakteru obligatoryjnego. Co do zasady w niektórych przypadkach, zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia, warunki określone w rozporządzeniu mogą być spełnione w inny sposób – jeżeli jest to potwierdzone ekspertyzą techniczną. Możliwość odstępstw od warunków technicznych na zasadzie określonej w tym przepisie nie może jednak prowadzić do wniosku, że w każdym przypadku, gdy zrealizowana nadbudowa, rozbudowa, przebudowa czy zmiana sposobu użytkowania narusza przepisy, organy nadzoru budowlanego muszą oczekiwać od inwestora przedstawienia ekspertyzy technicznej. Nie jest to konieczne, jeżeli z ustalonego przez organy stanu faktycznego wynika, że przepisy naruszone zostały w sposób tak istotny, że wykluczona jest możliwość doprowadzenia obiektu w sposób inny niż określony w rozporządzeniu do stanu zgodnego z prawem. Trzeba w tej kwestii mieć na uwadze, że przepisy dotyczące ochrony przeciwpożarowej mają za zadanie chronić najwyższe wartości, którymi są życie i zdrowie ludzkie. Ich naruszeniom trzeba zatem zapobiegać w pierwszej kolejności. Nie ma przy tym przeszkód, aby skarżący, po zdjęciu warstwy styropianu, wykonali ocieplenie tej ściany z materiału niepalnego oraz nie likwidowali otworów okiennych, ale zastosowali ich wypełnienie materiałem przepuszczającym światło o klasie odporności ogniowej min. E30. Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego w związku z art. 41 i 42 ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i prowadzenie postępowania naprawczego pomimo przyjęcia do użytkowania przedmiotowego budynku, zrealizowanego z odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę. Ugruntowany jest bowiem pogląd wyrażony m. in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2012 r., (II OSK 481/11, LEX nr 1217440), że "dokonanie zawiadomienia, o którym mowa w art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. nie czyni jeszcze niemożliwym prowadzenia dalszego postępowania. Przepis ten wprowadza bowiem jedynie obowiązek inwestora lub osoby działającej z jego upoważnienia o zawiadomieniu o oddaniu obiektu do użytku. I o ile istotnie stanowi ono o zakończeniu procesu budowlanego, o tyle nie nakłada na organ żadnych obowiązków w związku z jego dokonaniem. Zawiadomienie takie było jedynie obowiązkiem zagrożonym sankcją z art. 59 ust. 1 pkt 8 Prawa budowlanego z 1974 r. Jego dokonanie nie wyłączało też dalszych czynności organu, szczególnie w zakresie zbadania zgodności zrealizowanego obiektu budowlanego z zatwierdzonym projektem budowlanym lub podjęcia czynności mających na celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem (...)". W tym stanie rzeczy Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 329).