III SA/Lu 1334/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Marcinowski Sędziowie: WSA Jerzy Drwal, WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca) Protokolant: Asystent sędziego Radosław Kot po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi P. WD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2015 r., [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], wymierzającą [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółce komandytowej z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry. Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu 11 września 2015 r. w pomieszczeniu stacji paliw [...],[...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonej kontroli ujawnili urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...], co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r., postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie przez [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w [...], gier na automacie poza kasynem gry. Na podstawie przeszukania i oględzin, ujawnionych dokumentów, w tym umowy dzierżawy, przesłuchania świadka oraz ekspertyzy biegłego sądowego, ustalono, że urządzenie należy do spółki [...] sp. z o.o. spółka komandytowa, a gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny. Układ symboli nie był bowiem uzależniony od umiejętności czy zręczności osoby grającej, rozpoczęcie gry wymagało natomiast zasilenia automatu pieniędzmi, a automat umożliwiał realizację wygranych pieniężnych. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania spółki [...], Dyrektor Izby Celnej w [...], decyzją z dnia [...] września 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazywał, że podstawę prawną działania organów celnych, dotyczących nałożenia na Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. Jak stwierdził organ z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W przedmiotowym przypadku urządzającym gry była Strona, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani nie zarejestrowała eksploatowanego przez siebie automatu stosownie do obowiązku wynikającego z przepisu art. 23a ustawy o grach hazardowych. Organ administracji stwierdził, że gry urządzane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy umiejętności uczestnika gry, który nie ma wpływu na ustawienie bębnów w odpowiedniej konfiguracji bowiem zatrzymują się one losowo. Automat umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych oraz pieniężnych co wskazuje, że są to gry na automatach w rozumieniu art. 3 ust. 5 u.g.h. Ustalenia te zostały poczynione na podstawie oględzin automatu, zeznań świadka [...] oraz na podstawie opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki [...], który stwierdził, że gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej w [...] ocenił, że przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym brak było podstaw do stwierdzenia niemożności ich stosowania jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym. Istotną w ocenie organu okolicznością przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE był fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, i czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP organ wywiódł, że zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisami unijnymi, określając pierwszeństwo w stosowaniu tych norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 organ odwoławczy podniósł, że konstytucyjność przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę wymierzenia kary pieniężnej nie została zakwestionowana. Dyrektor Izby Celnej wskazał nadto, że ustawa nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, dlatego interpretacji tego pojęcia dokonuje organ administracji w oparciu o ustalenia faktyczne w konkretnej sprawie. Karze podlega zaś każdy kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy, również spółka nie będąca podmiotem określonym w art. 6 ust. 4 ustawy. W tym kontekście za bezzasadny organ uznał zarzut dotyczący niemożności wymierzenia spółce komandytowej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej : u.g.h.) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna (spółka komandytowa) wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych; 3) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze; 4) art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r, Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2012 r. poz. 749 z późn. zm.), poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strona o zawieszenie postępowania. Wobec postawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W skardze zawarto również wniosek o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przewidują obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna i podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu drugiej instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...], poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej powoływana jako "u.g.h."), w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że automat [...] nr [...], znajdujący się w pomieszczeniu stacji paliw w miejscowości [...], umożliwiał rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Charakter gier zainstalowanych na kontrolowanym urządzeniu został potwierdzony w opinii biegłego sądowego [...] z dnia 15 kwietnia 2015 r., wydanej w sprawie [...], a wykorzystanej jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Opinia została sporządzona na podstawie analizy przekazanej dokumentacji oraz na podstawie badań innych automatów tego samego typu z oprogramowaniem analogicznym jak oprogramowanie urządzenia będącego przedmiotem kontroli, które biegły badał osobiście. Wnioski zawarte w opinii są jednoznaczne i stanowcze. Biegły stwierdził, że gry zainstalowane na badanym automacie mają charakter losowy gdyż końcowy układ symboli na bębnach jest niezależny od zręczności grającego; gry mają charakter komercyjny gdyż ich rozpoczęcie wymaga zasilenia automatu pieniędzmi. Badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego hoppera. W ocenie biegłego gry prowadzone na badanym urządzeniu wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych, przy czym biegły w końcowych wnioskach przywołał definicję gier z art. 2 ust. 3 u.g.h. Wnioski zawarte w opinii biegłego znalazły potwierdzenie także w zeznaniach świadka [...], która zeznała, że w przypadku gdy w urządzeniu nie ma wystarczających zasobów do wypłaty wygranej, urządzenie się blokuje, a jego odblokowanie następuje przez serwisanta. W konsekwencji prawidłowo ustalono, że należący do skarżącej automat (co nie było przez skarżącą kwestionowane) jest urządzeniem umożliwiającym rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a każe możliwość rozpoczęcia nowej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W kontekście przywołanych przepisów, należy stwierdzić, że poczynione przez organ celny ustalenia wyczerpują ich hipotezy w zakresie odnoszącym się do charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanym automacie. Z kolei z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). W wyroku tym NSA wyraził stanowisko o braku podstaw do twierdzenia, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". W kontekście zaprezentowanych poglądów, które Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela, zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, należało uznać za bezpodstawny. W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Twierdziła natomiast, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako spółka komandytowa, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje takiej spółki jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Jak wynika z niewadliwych ustaleń faktycznych, skarżąca jako spółka komandytowa nie mogła dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Urządzała natomiast gry na automatach poza kasynem gry. Działanie skarżącej stanowiło zatem naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych. Ustalenie takie stanowiło z kolei podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej określa art. 89 ust. 2 pkt 1 – 3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. W kontekście normy zawartej w art. 89 ust. 1 u.g.h. istotne staje się ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci posiadania odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Nieuzasadnione jest zatem wyrażone w skardze stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które nie posiadają zdolności koncesyjnej ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h., nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów podlegających karze pieniężnej, a w szczególności nie wynika z jego treści, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność. Zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie sposób zatem pominąć wzajemnej relacji tych przepisów. Ich sprzężenie polega na tym, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 mają charakter przepisów sankcjonujących względem sankcjonowanego przepisu art. 14. Biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania tych przepisów w kontekście problemu notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.). Zdaniem skarżącej, skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty zdarzenia stanowiącego podstawę wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został on notyfikowany w trybie dyrektywy – nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca wywodzi z tego brak podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty zastosowane przez NSA. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącą, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została bowiem wydana w konkretnej sprawie. Należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA. Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16). Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącej Spółki za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji Naczelnego Sądu Administracyjnego, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka na spornym automacie urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Za pozostający bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji uznać należało także zarzut zawarty w punkcie 4 skargi. Wprawdzie organ pierwszej instancji przed wydaniem decyzji nie rozpoznał zgłoszonego przez skarżącego wniosku o zawieszenie postępowania, jednakże powyższe nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy, choćby z uwagi na to, że w sprawie nie zaistniały okoliczności, które uzasadniłyby zawieszenie prowadzonego postępowania administracyjnego. Uchybienie to zostało również sanowane przez organ drugiej instancji, który przed wydaniem decyzji, w wyniku rozpoznania wniosku skarżącej, postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania. Nie sposób także przyjąć, że nierozpoznanie wniosku o zawieszenie postępowania przez organ pierwszej instancji, czy też odmowa zawieszenia przez organ odwoławczy, w jakimkolwiek stopniu ograniczyło prawa skarżącej do udziału w każdym stadium postępowania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, przez co stanowiło naruszenie art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej. Z przedstawionych powyżej względów, w szczególności w kontekście wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, nie znajdował także uzasadnienia wniosek skarżącej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia. Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.