III SA/Lu 1361/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca), Sędzia WSA Ewa Kowalczyk Protokolant Asystent sędziego Dorota Winiarczyk - Ożóg po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi R. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., Nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] czerwca 2015 r., Nr [...], odmawiającą udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej o nazwie "[...]". Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w sprawie, której stan faktyczny przedstawia się następująco: W dniu [...] marca 2015 r. [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. wniosła do Dyrektora Izby Celnej o udzielenie zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej pod nazwą "[...]". Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] czerwca 2015 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy przywołał art. 2 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej ustawa o grach hazardowych lub u.g.h., zawierające definicję loterii promocyjnej i loterii audioteksowej. Wskazał, że z regulaminu loterii wynika, że warunkiem wzięcia udziału w loterii jest nabycie w określonym czasie usługi promocyjnej (tapety, dzwonka, wygaszacza ekranu) i dokonanie prawidłowego zgłoszenia. Jedną z form płatności za usługę stanowi przesłanie wiadomości SMS na nr 60220, przy czym jeśli kupujący chce wziąć udział w loterii musi w treści wiadomości SMS wpisać odpowiednie hasło. W ocenie organu planowane przez Spółkę przedsięwzięcie posiada znamiona zarówno loterii promocyjnej (w części, w której płatność za usługę następuje w formie przelewu), jak i loterii audiowizualnej (w części, w której płatność następuje w formie wiadomości SMS, będącej jednocześnie zgłoszeniem udziału w loterii). W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę fakt, że loteria audioteksowa nakłada na organizatora większe obowiązki, np. fiskalne, należało zakwalifikować ją jako loterię audioteksową. Organ zauważył również, że na stronie sklepu pod każdym produktem przewidziana jest jedynie forma płatności SMS. Istotna jest też sama promocja loterii, nastawiona na wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka [...] wniosła o uchylenie powyższej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że zasady organizacji loterii promocyjnej określone w regulaminie wyczerpują znamiona loterii audioteksowej, art. 120, art. 121 i art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), dalej: Ordynacja podatkowa, poprzez błędne zastosowanie i dokonanie interpretacji przepisów prawa w sposób oczywiście sprzeczny z regułami wykładni przepisów prawa przy rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy oraz błąd w ustaleniach faktycznych. W uzasadnieniu Spółka wskazała, że organizator zapewnił wszystkie możliwe sposoby płatności za usługę: przelew bankowy, system płatności elektronicznych, płatność kartą płatniczą, przekazem pocztowym oraz poprzez przesłanie odpłatnej wiadomości SMS. Koszt przesłania wiadomości SMS stanowi równowartość ceny nabytej usługi objętej promocją. Bez względu na formę płatności cena za usługę jest taka sama. Osoba nabywająca usługę nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów związanych z udziałem w loterii. Jedynym warunkiem umożliwiającym wzięcie udziału w loterii jest nabycie usługi promocyjnej i uiszczenie jej ceny. Skarżąca wyjaśniła, że planowane przedsięwzięcie w pierwszej kolejności obejmuje nabycie obiektu multimedialnego (tapety, dzwonka, wygaszacza ekranu) i nie wiąże się z automatycznym przystąpieniem do loterii. Organizator przewidział możliwość nabywania usług promocyjnych w taki sposób, aby nabycie nie wiązało się z jednoczesnym zgłoszeniem udziału w grze. W celu dokonania zgłoszenia udziału w loterii nabywca usługi objętej promocją powinien dodatkowo wpisać w tytule płatności określoną treść, czyli świadomie dokonać wyboru, czy chce tylko nabyć usługę, czy też nabyć usługę i jednocześnie wziąć udział w loterii. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest nieuzasadniona. Zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Zasady organizowania loterii określone zostały w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471). Przepis art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) zalicza różne rodzaje loterii do gier losowych, czyli gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. W pkt 10 powołanego przepisu zawarta została definicja loterii promocyjnej. Jest to zgodnie z tym przepisem loteria, w której uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Natomiast w pkt 11 zdefiniowano loterię audioteksową. Jest to loteria, w której uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z treści przytoczonych przepisów wynika, że w loterii promocyjnej uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii. Natomiast w loterii audioteksowej uczestniczy się przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. W ocenie organu przedstawiony przez skarżącą regulamin loterii, określonej jako promocyjna wyraźnie wskazuje, że ma ona cechy zarówno loterii promocyjnej (w części, w której zgłoszenia można dokonać inną drogą niż wysłanie SMS), jak i loterii audioteksowej, ponieważ przewiduje udział w loterii z wykorzystaniem SMS. Loteria ta nie spełnia zatem wszystkich kryteriów pozwalających uznać ją za loterię promocyjną, a tym samym brak podstaw do udzielenia zezwolenia na jej organizację. Stanowisko organu jest prawidłowe. Analiza regulaminu załączonego do wniosku wskazuje, że loteria, mimo użycia nazwy "promocyjna" nie może być za takową uznana, ponieważ regulamin przewiduje rozwiązania charakterystyczne dla loterii audioteksowej. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że jeżeli uczestnictwo w przedsięwzięciu (loterii) następuje przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysłanie krótkiej wiadomości tekstowej (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, spełnione są przesłanki loterii audioteksowej (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.). Nawet jeśli organizator przedsięwzięcia określając jego warunki wskaże, iż w konkursie biorą udział osoby, które zakupiły jakiś towar, ale uczestniczą w przedsięwzięciu poprzez wysłanie wiadomości SMS na wskazane przez organizatora tzw. numery specjalne, mamy do czynienia z loterią audioteksową (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2016 r., II GSK 1202/14 i z dnia 4 grudnia 2014 r., II GSK 1296/13, wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 23 stycznia 2014 r., VI SA/Wa 2187/13, z dnia 16 maja 2014 r., VI SA/Wa 3176/13 i z dnia 6 sierpnia 2015 r., V SA/Wa 67/15 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, I SA/Po 778/15). Nabycie produktu lub usługi jako warunek udziału w loterii nie przesądza zatem o uznaniu jej za loterię promocyjną, jeżeli regulamin przewiduje udział w loterii przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Wprowadzenie w regulaminie postanowień dotyczących uczestnictwa w loterii przez wysyłanie SMS przesądza o audioteksowym charakterze loterii, nawet jeśli organizator przewidział także możliwość zgłoszenia udziału w loterii w innej formie. Jak wynika z dołączonego do wniosku w sprawie niniejszej regulaminu loterii "[...]", warunkiem udziału w loterii jest nabycie co najmniej jednego promocyjnego produktu, zwanego "usługą promocyjną" (§ 4 ust. 13). Cena usługi promocyjnej wynosi 2,46 zł brutto (§ 4 ust. 14). Samo nabycie produktu i uiszczenie ceny nie oznacza jednak automatycznego udziału w loterii. Konieczne jest dokonanie zgłoszenia przez podanie w tytule płatności hasła podanego przez organizatora (§ 4 ust. 16). Sposoby płatności wskazane zostały w § 4 ust. 15 regulaminu. Są to: przelew bankowy na konto organizatora, płatność elektroniczna polegająca na wypełnieniu formularza przelewu elektronicznego, płatność kartą, płatność przekazem pocztowym oraz płatność SMS-em (odpłatny SMS na numer telefonu 60220 lub inny numer wskazany przez organizatora). Zgłoszenie może zatem nastąpić w kilku formach, zależnych jednak od wybranego sposobu płatności. Jedną z form zgłoszenia jest wysłanie SMS na numer telefonu 60220 lub inny numer wskazany przez organizatora. Okoliczność, że odpłatny SMS na wskazane wyżej numery telefonu jest też sposobem zapłaty za usługę promocyjną nie zmienia faktu, że wzięcie udziału w loterii wymaga wysłania SMS, czyli krótkiej wiadomości tekstowej z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. Organizator nie przewidział bowiem w ogóle możliwości dokonania zgłoszenia w innej niż wskazana w § 4 ust. 16 formie, np. przez rejestrację na stronie internetowej sklepu. Ponadto w § 4 ust. 25 regulaminu organizator zastrzegł sobie prawo do wysyłania do uczestników dodatkowych wiadomości SMS w każdym dniu trwania loterii (do 5 SMS-ów dziennie). Postanowienie regulaminu jest w tym przedmiocie ogólnikowe. Wynika z niego, że te dodatkowe wiadomości będą zawierały informacje o możliwości nabycia usług promocyjnych i przebiegu loterii oraz o możliwości uzyskania nagrody. Zwrócić trzeba jednak uwagę na dołączone do regulaminu "Szczegółowe zasady tworzenia treści wiadomości SMS w ramach komunikacji SMS w loterii promocyjnej [...]". Z zasad tych wynika, że organizator przewiduje wysyłanie SMS-ów zachęcających do udziału w grze, także w oderwaniu od zakupu produktu, określonego jako usługa promocyjna. W ramach tzw. kontynuacji komunikacji do osób, które dokonały zgłoszenia wysyłane mogą być SMS-y, z informacją o możliwej wygranej, pod warunkiem jednak odpisania na ten SMS, czyli wysłania kolejnego SMS-a za 2,46 zł. Przykładowa treść SMS-a zachęcającego do udziału w grze to: "Gratulujemy ! Sprawdź możliwą wygraną na rękę ! 1000 zł ! Odpisz (...) 2,46 zł" albo: "Do nr (...). Tu loteria [...]. TERAZ do wygrania (kwota) zł. Wyślij SMS o treści A na 60220 (...) 2,46 zł/dzien". Możliwe są też SMS-y o treści: "Gratulacje ! Jeśli to Twój numer telefonu to możesz wygrać 1000 zł!!! Odpisz: (...) odbierz promocyjny produkt (...) 2,46 zł" Nie ulega zatem wątpliwości, że organizator zachęca do udziału w loterii przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej Przykładowe komendy stanowiące zachętę do wysłania SMS-a, wskazane w powołanych wyżej "Zasadach tworzenia wiadomości SMS" to: "Wyślij na 60220", "Spróbuj szczęścia ! Wyślij na 60220". Przewidziano też takie informacje o skutku wysłania SMS: "Wchodzisz do gry", "Zagrasz o (nagroda)", "Otrzymasz szanse" i inne podobne. Z powyższego wynika, że głównym celem organizacji loterii nie jest w rzeczywistości wypromowanie określonych produktów czy usług, lecz przeprowadzenie gry jako takiej. Organizator przewiduje wielokrotne zachęcanie uczestników do wysyłania kolejnych odpłatnych SMS-ów, sugerując możliwość zwiększenia szans na zdobycie nagrody, co jest charakterystyczne dla loterii audioteksowej. Nawet gdyby z każdym SMS-em wiązało się udostępnienie kodu umożlwiającego pobranie produktów multimedialnych (usług promocyjnych), nie zmienia to charakteru loterii. Forma komunikacji uczestnika z organizatorem w postaci krótkich wiadomości tekstowych jest charakterystyczna dla loterii audioteksowej. Zauważyć w tym miejscu należy, że uczestnikami loterii mogą być tylko osoby, które posiadają kartę SIM jednego z operatorów sieci telefonii komórkowej działających na terenie Rzeczypospolitej Polskiej lub które zostały upoważnione przez posiadacza karty SIM do wzięcia udziału w loterii z użyciem należącego do niego numeru telefonu (§ 4 ust. 1 regulaminu). Również sprzedażą promocyjną objęte są tylko obiekty multimedialne na telefon komórkowy (tapety, dzwonki i wygaszacze ekranu), co wynika z § 4 ust. 9 regulaminu. Wprawdzie z regulaminu nie wynika, by któryś ze sposobów zgłoszenia udziału w loterii był preferowany, jednak nie można nie zauważyć, że zarówno jeśli chodzi o samo nabycie produktu, zwanego usługą promocyjną, jak i zgłoszenie udziału w loterii, najwygodniejszym i najszybszym sposobem jest wysłanie SMS pod numer 60220 lub inny numer wskazany przez organizatora. W przypadku płatności przelewem bankowym lub przekazem pocztowym zgłoszenie zostanie bowiem zarejestrowane w systemie teleinformatycznym organizatora dopiero w dniu następującymi po dniu, w którym płatność została uznana na rachunku bankowym organizatora, natomiast w przypadku płatności SMS-em zgłoszenie jest rejestrowane już z chwilą otrzymania wiadomości SMS (§ 4 ust. 19). Trudno zresztą przypuścić, by posiadacz telefonu, dokonujący zakupu tzw. usługi promocyjnej, czyli tapety, dzwonka lub wygaszacza ekranu na telefon, udawał się na pocztę w celu uiszczenia kwoty 2,46 zł oraz opłaty za przekaz pocztowy w kwocie prawie dziesięciokrotnie wyższej (najniższa cena pieniężnego przekazu pocztowego to 23 zł - por. cennik Poczty Polskiej) i oczekiwał następnie na potwierdzenie, że transakcja doszła do skutku, podczas gdy proste i szybkie wysłanie SMS-a doprowadza do zawarcia transakcji i zgłoszenia udziału w loterii. Nie sposób więc oprzeć się wrażeniu, że wprowadzenie w regulaminie możliwości zapłaty za usługę i zgłoszenia udziału w loterii w innej formie niż SMS miało jedynie na celu stworzenie pozorów loterii promocyjnej. Wszystkie wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że planowanego przez skarżącą przedsięwzięcia nie można zakwalifikować jako loterii promocyjnej. Przedstawiony przez skarżącą regulamin loterii przewiduje postanowienia charakterystyczne dla loterii audioteksowej (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.). Podzielić należy stanowisko organu, że w przypadku, gdy regulamin loterii zawiera postanowienia wskazujące na spełnienie zarówno przesłanek loterii promocyjnej, jak i audioteksowej, nie jest dopuszczalne udzielenie zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej. Ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia oba rodzaje loterii, każda z nich wymaga zatem odrębnego zezwolenia. Przyjęcie, jak tego zdaje się oczekiwać skarżąca, że wprowadzenie w regulaminie także innych niż odpłatne SMS-y sposobów płatności i zgłoszenia udziału w loterii pozwala na uznanie jej za loterię promocyjną, stanowiłoby ominięcie reżimu loterii audioteksowej. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718).