III SA/Lu 1558/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal,, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Radosław Stelmasiak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi J.U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] . nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r. [...], wymierzającą [...] karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry. Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu 29 stycznia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu gastronomicznym [...] przy ul. [...] w [...], w którym [...] prowadził działalność gospodarczą. W wyniku kontroli stwierdzono, że są tam eksploatowane automaty do gier o nazwach: [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...]. Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gry kontrolnej na automatach oraz przesłuchania świadków ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych urządzeniach miały charakter losowy a nie zręcznościowy, gdyż wynik gry nie zależał od zręczności grającego, lecz od przypadku. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po zakredytowaniu kwotą pieniężną a urządzenia wypłacały pieniądze. Na podstawie zatrzymanej umowy dzierżawy powierzchni z 1 października 2013 r. ustalono, że dzierżawcą i właścicielem urządzeń jest firma [...] sp. z o.o. w [...]. W wyniku przesłuchania świadków [...] i [...] ustalono, że do obowiązków prowadzącego lokal należało wypłacanie wygranych w przypadku braku pieniędzy w automatach. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania przez organem pierwszej instancji, korzystając z prawa zaprezentowania własnego stanowiska, strona wniosła o zawieszenie postępowania, podnosząc między innymi brak notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych. Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że [...] urządzał gry na automatach w należącym do niego lokalu, który nie był objęty koncesją na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, w ten sposób, że umożliwiając wstawienie automatów do gry, udostępnił je do publicznego korzystania. Do jego obowiązków należało także wypłacanie wygranych osobom grającym w sytuacji, gdy w urządzeniach zabrakło pieniędzy. Losowy charakter gier zainstalowanych na automatach wynikał z przeprowadzonych eksperymentów, jak też został potwierdzony w opinii biegłego sądowego. Tym samym w ocenie organu odwoławczego należało uznać, że [...] prowadzący lokal gastronomiczny, w którym eksploatowane były urządzenia do gier, podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako urządzający gry w rozumieniu tego przepisu. Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wyłączają możliwości nałożenia kary na osobę fizyczną, bowiem ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów podlegających karze wyłącznie do określonych w art. 6 ust. 4 tej ustawy, dlatego strona ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry i tym samym podlega dyspozycji normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu zastosowania przepisów art. 89 tej ustawy mimo braku ich notyfikacji, organ odwoławczy stwierdził, że przepisy ustawy będące podstawą nałożenia kary pieniężnej, nie mają charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie ma podstaw do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. Podniósł, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji prowadzi do wprawdzie wniosku, że przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego ale obowiązek ten odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państw odpowiadające za ten proces. Ponadto, w momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. W konsekwencji organ odwoławczy przyjął, że wobec ustalenia faktu urządzania przez stronę gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust 5 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, zachodziła podstawa do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 kodeksu karnego skarbowego, organ odwoławczy zakwestionował argument o kumulacji sankcji karnej i administracyjnej wobec samego podmiotu, podnosząc, że osoba fizyczna może być podmiotem wykroczeń ponosząc jednocześnie odpowiedzialność administracyjną. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając jej : 1) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, także art. 90 ust. 1 i 2 i 91 w związku z art. 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, mimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji zastosowanie sankcji, w sytuacji gdy przepis art. 14 ustawy, uznany za techniczny w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r, jako bezskuteczny nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ustawy o ustawy o grach hazardowych; 2) naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie, że podstawę prawną stanowiły normy uznane za przepisy techniczne, tj. art. 14 – sankcjonowany i i 89 ustawy o grach hazardowych jako norma sankcjonująca, co prowadzi do naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej, 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie pierwszego z wymienionych przepisów, 4) naruszenie art. 2 konstytucji w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 w zw. art. 24 kodeksu karnego skarbowego, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za ten sam czyn, co zagrożony grzywną pieniężną, 5) naruszenie art. 133 Ordynacji podatkowej poprzez skierowanie decyzji o wymierzeniu kary do podmiotu nie będącego urządzającym gry, 6) naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 i 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez nie wyjaśnienie stanu faktycznego, a w konsekwencji błędne ustalenie że skarżący jest podmiotem urządzającym gry, jedynie w sytuacji wynajmowania powierzchni, 7) naruszenie art. 180 Ordynacji podatkowej w zw. z 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej, podważając legalność eksperymentu. W skardze zawarto również wniosek o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego na podstawie art. 193 Konstytucji RP, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. W piśmie procesowym z dnia 27 czerwca 2016 r. pełnomocnik skarżącej spółki złożył wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C- 303/15. Sprawa dotyczy udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne postawione przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. o to "czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE (...) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania ?". W ocenie pełnomocnika odpowiedź na pytanie prejudycjalne ma kluczowe znaczenie dla badanej sprawy, dotyczy bowiem technicznego charakteru ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 6) oraz skutków braku tej notyfikacji, wyrażającej się zdaniem pełnomocnika w bezwarunkowej odmowie przez sąd krajowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Na poparcie swego stanowiska pełnomocnik skarżącego przytoczył szereg postanowień Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, o zawieszeniu postępowania do czasu wydania uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego a dotyczącej techniczności lub nie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, albowiem zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja organu drugiej instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry. Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h."). W ocenie Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Z uwagi jednak na bezprzedmiotowość tego aspektu w stanie faktycznym rozpoznawanej, sprawy, zagadnienie to nie wymaga omówienia. W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działanie, ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na przedmiotowych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru tych gier przeprowadzony został przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w postaci gier kontrolnych. Przebieg tego eksperymentu szczegółowo opisano w protokole oględzin z dnia 31 stycznia 2014 r. (k. [...] -[...] akt adm.). Ponadto kontrolowane urządzenia zostały poddane analizie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...], przeprowadzonej w postępowaniu karnym skarbowym w sprawie [...], której wyniki w postaci ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie (k [...] -[...] akt adm.). Wnioski zawarte w opinii jednoznacznie stwierdzają, że badane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), a gry rozgrywane na tych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji zasadnie ustalono, że automaty eksploatowane w lokalu należącym do skarżącego są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Wnioski zawarte opinii biegłego są zbieżne z wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Skarżący zarzucił natomiast, że jako podmiot nie mający zdolności koncesyjnej nie dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier i jako osoba fizyczna nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust .4 u.g.h. działalność w zakresie kasyna gry może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W skardze podkreślono, że zapewnienie najemcy mediów w trakcie trwania umowy najmu jest immanentną cechą tego stosunku prawnego i nie może być utożsamiane z urządzeniem gier. Skarżący czerpał dochód jedynie z tytułu udostępnienia części powierzchni swojego lokalu, natomiast nie obsługiwał wstawionych tam automatów, wobec czego nie może podlegać karze przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższy zarzut pozostaje jednak w sprzeczności z niewadliwymi ustaleniami organu celnego, znajdującymi w pełni potwierdzenie w zgromadzonych dowodach. Jak podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, skarżący zawarł w dniu 1 października 2014 r. umowę dzierżawy powierzchni, na podstawie której skarżący udostępnił spółce [...] spółka z o.o. powierzchnię 3 m2 w swoim lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier, w zamian za określony w umowie czynsz płatny miesięcznie od chwili uruchomienia urządzeń. Na podstawie zeznań świadka [...] ustalono jednak, że w przypadku braku pieniędzy w automatach, wygrane wypłacały barmanki. Z zeznań [...] wynikało ponadto, że osoby pracujące w lokalu należącym do skarżącego posiadały przekazane przez niego pieniądze w celu dokonywania wymiany wygranych w bilonie na banknoty. Z zeznań tych wynika również, że pracownik powiadamia telefonicznie odpowiednią osobę w razie wystąpienia problemów technicznych w automatach do gier. Z przywołanych dowodów wynika zatem jednoznacznie, że oprócz typowego dla stosunku najmu udostępnienia powierzchni, skarżący zapewniał odpowiednie warunki do tego, aby gry mogły być prowadzone, podejmując osobiście, bądź za pośrednictwem osób, którymi się posługiwał przy prowadzeniu działalności – obowiązek stałego wykonywania czynności związanych z obsługą automatów, o czym świadczy ustalony przez organy fakt wypłacania wygranych pieniężnych w sytuacji braku pieniędzy w automacie, jak również podejmowanie interwencji w przypadku problemów technicznych kontrolowanych urządzeń. W świetle ustalonych w toku postępowania okoliczności organy celne zasadnie przyjęły, że aktywność skarżącego wykraczająca poza typowe dla stosunku najmu udostępnienie powierzchni, kwalifikuje go do kategorii podmiotu urządzającego gry na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowych ustaleń faktycznych i błędnej oceny materiału dowodowego w aspekcie posiadania przez skarżącego przymiotu "urządzającego gry" na automatach, w ocenie Sądu nie ma podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do powyższych wniosków. Nieuzasadnione jest wyrażone w skardze stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które nie posiadają zdolności koncesyjnej ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h., nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów podlegających karze pieniężnej, a w szczególności nie wynika z jego tresci, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność. Wbrew zarzutom podniesionym w skardze, brak również podstaw do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeniach. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15). Przechodząc do kolejnego zarzutu skargi należy wskazać, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżący zarzuca, że wprowadzenie w art. 14 ust. 1 zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącego skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.). Skarżący argumentuje, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. nie został notyfikowany w trybie dyrektywy, wobec czego nie może być stosowany, a co za tym idzie nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji wskazuje na brak podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne. Celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącego relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, godzi się jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej jako: p.p.s.a.). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA. Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącego za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Skarżący urządzał gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania wobec skarżącego przepisów ustawy o grach hazardowych, spowodowałaby uniknięcie odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem argumentów o nieskuteczności nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Wobec takiej oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych i braku podstawy do odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd nie widział podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącego o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. Oceny tej nie zmienia powoływany przez pełnomocnika fakt, że niektóre wojewódzkie sądy administracyjne w Polsce zawieszają postępowanie w podobnych sprawach. Sąd orzekający w badanej sprawie nie podziela stanowiska zajętego przez te sądy i nie widzi podstaw do zawieszenia postępowania, ze wskazanych wyżej przyczyn. Ponadto stanowisko sądów w tym zakresie nie jest jednolite, co więcej – większość sądów prezentuje podobny pogląd o braku podstaw do zawieszenia postępowania. Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone w skardze zarzuty naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Z takich samych względów nie znajdował również uzasadnienia zawarty w skardze wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego sankcji wynikającej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia. Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.