III SA/Lu 230/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca), Asesor WSA Agnieszka Kosowska, Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Sugier, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w L. z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w L. na rzecz A. B. kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) z tytułu zwrotu kosztów postępowania. W dniu [...] 2017 r. Dyrektor Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze gmin: B., [...], F., [...], [...] G. i [...]. Wartość zamówienia określono na kwotę nie większą niż [...] zł, na okres od [...] 2017 r. do [...] 2017 r. oraz maksymalną liczbę 6 umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W konkursie złożonych zostało 7 ofert na 7 miejsc udzielania świadczeń. W części jawnej postępowania konkursowego komisja dokonała weryfikacji ofert pod względem spełniania przez oferentów warunków formalno-prawnych oraz warunków udzielania świadczeń wynikających z aktów prawnych wskazanych w ogłoszeniu. Sporządzono ranking otwarcia a następnie ranking kwalifikacyjny będący podstawą do wyznaczenia podmiotów zaproszonych do udziału w negocjacjach. A. B. prowadząca [...] nie została zaproszona do negocjacji. Strona uzyskała 44 pkt .Do negocjacji zaproszeni zostali zaś oferenci, których oferty uzyskały punktację od 69 pkt do 51 pkt. Suma wartości ofert zdecydowanie wykraczała poza wartość zamówienia wskazaną w ogłoszeniu, dlatego też do zawarcia umowy zakwalifikowane zostały oferty zajmujące pozycje od pierwszej do czwartej w rankingu. W dniu [...] 2017 r. nastąpiło rozstrzygnięcie konkursu, a. wniesiony przez A. B. protest uznano za niezasadny. Dyrektor Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] 2017 r. oddalił odwołanie A. B. od powyższego rozstrzygnięcia konkursu nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Wniosek załatwiono decyzją z dnia [...] 2017 r. utrzymującą w mocy wcześniejszą decyzję organu z dnia [...] 2017 r. Jako zasadniczą podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wskazał art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1938; dalej: ustawa o świadczeniach) i art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257; dalej: k.p.a.). Organ wskazał m.in., że w trakcie weryfikacji ofert wnioskująca wzywana była dwukrotnie do usunięcia konfliktu harmonogramów personelu z zastrzeżeniem, że korekta nie może skutkować zwiększeniem wymiaru czasu pracy personelu, ani zakładu. Zaproponowane przez skarżącą zmiany – poprzez dodanie nowej osoby – powodowały w istocie modyfikację treści złożonej oferty, na co Komisja konkursowa nie wyraziła zgody z uwagi na § 18 ust. 4 z dnia 14 marca 2017 r. zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 18/2017/DSOZ w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ.2017.18 z dn. 2017.03.14, dalej: zarządzenie nr 18/2017/DSOZ ). Organ wyjaśnił, że nie doszło do naruszenia art.135 ust. 2 pkt.2 ustawy oświadczeniach i zasady jawności. W dalszej kolejności organ wskazał, że przeprowadzenie u skarżącej kontroli było konieczne z uwagi na wątpliwości wynikające z przedłożonych dokumentów poświadczających spełnianie wymaganych konkursem warunków. Organ argumentował , że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkursowego określona w ogłoszeniu wartość przedmiotu zamówienia, to jest wartość środków finansowych jaką Lubelski Oddział Wojewódzki NFZ przeznaczył na udzielenie świadczeń w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej, została wyczerpana całkowicie już po wyborze czterech najwyżej ocenionych ofert (od 69 do 51 punktów). Zatem rozstrzygnięcie konkursu i zawarcie mniej umów niż maksymalnie przewidziano – jest czynnością prawnie dopuszczalną - w przypadku wyczerpania wartości zamówienia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie A. B. zarzuciła: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: 1) art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy oświadczeniach opieki zdrowotnej, poprzez niezapewnienie skarżącej możliwości wglądu do całości dokumentacji postępowania - danych personelu w ofercie złożonej przez S. P. D. "K. Z. K." w Z., pomimo braku podstaw prawnych do utajnienia tych informacji, w szczególności pomimo braku zastrzeżenia przez tego Oferenta tych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy; 2) art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez przyjęcie, że informacje zawarte w ofertach złożonych w postępowaniu konkursowym, stanowią tajemnicę przedsiębiorcy; 3) art. 134 ust. 1 i 2, art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 148 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, poprzez przeprowadzenie niejednakowej co do stopnia szczegółowości, weryfikacji ofert i prawdziwości złożonych w nich oświadczeń w zakresie dysponowania salą gimnastyczną stanowiącą odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń i tym samy naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców; 4) art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, przyjęcie, że brak wyboru oferty złożonej przez Skarżącą nie narusza zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, pomimo że nie została przekroczona maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określona w Ogłoszeniu o zamówieniu, a skarżąca spełniała wszystkie wymogi i kryteria określone w Ogłoszeniu o zamówieniu, oraz poprzez brak należytego uzasadnienia wyboru tylko czterech świadczeniodawców i argumentów wyjaśniających, dlaczego nie wybrano większej liczby ofert, w tym oferty Skarżącej; II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 – 9, art. 11. art. 77 § 1, art. 80 - 81, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i wydanie rozstrzygnięcia, którego uzasadnienie nie zawiera podstaw faktycznych i prawnych, poprzez: 1) przeprowadzenie postępowania i dokonanie oceny oferty w oparciu o założenie o niedopuszczalności wprowadzania zmian do treści złożonych ofert, pomimo że takie założenie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa, i tym samym wydanie decyzji bez podstawy prawnej; 2) dopuszczenie zmian w treści oferty wyłącznie w zakresie określonym przez Komisję konkursową, pomimo że obowiązujące przepisy nie przyznają Komisji konkursowej takiego uprawnienia i tym samym ustalenie w sposób dowolny granic i zakresu możliwych zmian w treści oferty, a także nieuwzględnienie zmian dokonanych w ofercie przez skarżącą, pomimo że zmiany te mieściły się w granicach określonych przez Komisje konkursową, i w konsekwencji wydanie decyzji bez podstawy prawnej; 3) brak wyczerpującej analizy materiału dowodowego oraz brak uwzględnienia wszystkich ujawnionych okoliczności i dowodów, w zakresie dysponowania przez skarżącą salą gimnastyczną stanowiącą odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń; 4) nieprzeprowadzenie szczegółowej weryfikacji całości procedury konkursowej, w tym prawidłowości oceny wszystkich złożonych ofert; 5) niezapewnienie skarżącej możliwości wglądu do całości dokumentacji postępowania (ofert złożonych przez innych świadczeniodawców). Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji nr [...] z dnia [...] 2017 r. oraz o zasadzenie o kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2018 r. sygn. akt III SA/Lu 45/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę A. B. na decyzję Dyrektora Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] 2017 r. argumentując m.in., że zasada jawności postępowania konkursowego (wyrażona w art.135 ust.1 ustawy o świadczeniach) nie została naruszona pomimo braku zapewnienia skarżącej wglądu do całości dokumentacji. Odwołując się do § 11 ust. 1, 2 i 4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ, Sąd zauważył, że treść wzoru zastrzeganych informacji określony w załączniku nr 8 do zarządzenia, jest przejawem oceny materialnego aspektu tajemnicy i przedsiębiorstwa i zawiera on wskazanie określonych kategorii informacji, w ramach których oferent może dokonać zastrzeżeń. Komisja konkursowa wzór ten stosowała należycie. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu, że anonimizacja danych osobowych personelu oferenta (S. P. D. "K. Z. K.") nie stanowiła naruszenia przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy. Usunięcie danych osobowych przy jednoczesnym pozostawieniu informacji niezbędnych do sprawdzenia prawidłowości oceny ofert dokonanej przez Komisję, w tym stopni specjalizacji, doświadczenia, wykształcenia i harmonogramu pracy personelu, nie było przejawem naruszenia prawa. Nie naruszono zasady równego traktowania świadczeniodawców. W tej materii Sąd wskazał, że treść § 17 ust. 1- 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1980) nakłada na komisję konkursową obowiązek weryfikacji prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania. Sąd argumentował, że Komisja konkursowa była zobligowana do przeprowadzenia rozszerzonej weryfikacji oferty i przeprowadzenia u skarżącej kontroli z uwagi na to, że skarżąca nie miała dotychczas zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania. Nieprzeprowadzenie tego rodzaju kontroli u pozostałych oferentów, nie stanowiło naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców ponieważ bezpośrednią przyczyną przeprowadzenia weryfikacji było przedłożenie dokumentów budzących wątpliwości w zakresie spełniania warunków wymaganych do udzielania świadczeń oraz warunków dodatkowych. Oględziny w miejscu udzielania świadczeń przeprowadzone w dniu 4 września 2017 r. w sposób nie budzący wątpliwości wykazały, że skarżąca w rzeczywistości nie dysponowała salą gimnastyczną na dzień złożenia oferty, z uwagi na prowadzone tam wówczas prace remontowe. W ocenie Sądu, odwołanie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do wewnętrznych procedur obowiązujących w Narodowym Funduszu Zdrowia stanowiło przejaw realizacji obowiązujących zasad postępowania administracyjnego. Sąd uznał, że organ nie naruszył również art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 148 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach. W decyzji wskazano bowiem, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkursowego wartość środków finansowych przeznaczonych na udzielenie świadczeń w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej została wyczerpana już po wyborze czterech ofert. Umowy zostały zawarte z oferentami najwyżej ocenionymi, co potwierdza uzyskana punktacja w rankingu końcowym. Odnosząc się do zarzutu braku uprawnień Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia do ustanawiania reguł dotyczących oceny ofert, Sąd wskazał, że kompetencja organu wynika wprost z art. 146 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach, zaś brak możliwości wprowadzania zmian w treści oferty wynika z § 18 ust. 4 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ. A. B. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w Lublinie (zaskarżając wyrok w całości). Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 1692/18 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie. Ponownie rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny Lublinie zważył, co następuje: Na wstępie podkreślić należy, że stosownie do art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a.", sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wyroku z dnia 19 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 1692/18 podniósł, że za usprawiedliwiony uznać należy zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Jak słusznie wskazał autor skargi kasacyjnej, Sąd nie ustosunkował się dostatecznie do konsekwentnie podnoszonych przez skarżącą zarzutów dotyczących m.in. niedopuszczalności wprowadzania zmian do treści oferty, naruszenia zasady jawności postepowania oraz zasady równego traktowania świadczeniodawców. Ze względu na stwierdzone deficyty uzasadnienia zaskarżonego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie miał podstaw do weryfikacji czy przesłanki, którymi kierował się Sąd pierwszej instancji oddalając skargę, są trafne. Uwzględniając uwagi Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz stan rozpoznawanej sprawy, skład orzekający WSA w Lublinie uznał, że wniesiona skarga skutecznie podważa legalność decyzji organu z dnia [...] 2017 r. Przejawem naruszenia zasady równego traktowania jest przeprowadzenie dodatkowej weryfikacji i dokonanie kontroli miejsca udzielania świadczeń tylko u jednego oferenta i zaniechanie podjęcia takich czynności wobec drugiego oferenta, w sytuacji, kiedy obaj oferenci w trakcie postepowania złożyli stosowne oświadczenia mające wskazywać na spełnianie przez nich wymagań wynikających z ocenianego kryterium . Jak wynika z akt sprawy uczestnicząca w postępowania A. Ś. złożyła dwa oświadczenia z dnia 1 sierpnia 2017 r. świadczące, że dysponuje ona zarówno salę gimnastyczną, jak i przebieralnię (jako oddzielne pomieszczenia w miejscu udzielania świadczeń). Komisja konkursowa nie przeprowadziła kontroli tego podmiotu poprzestając na przyjęciu tych oświadczeń i uznaniu ich za wiarygodne w kategorii "sprzęt i aparatura medyczna lub pomieszczenia" w zakresie ocenianego warunku 2.4 Sala gimnastyczna stanowiące odrębne pomieszczenie – w miejscu udzielania świadczeń oraz warunku 2.7 Przebieralnia dla świadczeniobiorców stanowiące odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń (Lp.1 załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. zawierającego szczegółowy wykaz kryteriów wyboru ofert – "Przedmiot postepowania. Fizjoterapia ambulatoryjna). Natomiast w odniesieniu do skarżącej wdrożono czynności kontrolne pomimo, że w piśmie z dnia 2 sierpnia 2017 r. – będącym odpowiedzią na wezwanie z dnia 28 lipca 2017 r. Przewodniczącej Komisji Konkursowej nr [...] dotyczące m.in. potwierdzenia dokumentem posiadanie odrębnego pomieszczenia sali gimnastycznej oraz przebieralni - skarżąca stwierdziła, że w miejscu udzielania świadczeń znajduje się sala gimnastyczna stanowiąca odrębne pomieszczenie. W dniu [...] 2017 r. skarżąca potwierdziła, że w miejscu udzielania świadczeń fizjoterapii przy ul. [...] w B. znajduje się sala gimnastyczna i stanowi ona odrębne pomieszczenie. Pismo zawierające przedmiotowe wyjaśnienie wpłynęło do organu w dniu 24 sierpnia 2017 r. Wybiórczej kontroli (wizytacji w miejscu udzielania zadeklarowanych przez skarżącą świadczeń) Komisja konkursowa (a dokładnie rzecz ujmując dwóch członków Komisji upoważnionych przez jej Przewodniczącą) dokonała w dniu [...] 2017 r. w sytuacji, kiedy wcześniej już wystosowano zaproszenia do negocjacji do 4. oferentów (skarżącej nie zaproszono do udziału w negocjacjach) wraz propozycją ilościowo-wartościową na dzień [...] 2017 r. W ocenie Komisji konkursowej a także i organu, wyniki wizytacji wskazywały, że skarżąca nie posiadała sali gimnastycznej stanowiącej odrębne pomieszczenie, o czym miały świadczyć trwające prace związane z wydzieleniem z korytarza sali gimnastycznej. Organ przyjął za bezsporną okoliczność, że na dzień złożenia oferty skarżąca nie posiadała sali gimnastycznej, stanowiącej odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń, co potwierdzać miała przeprowadzona weryfikacja, podpisanie wyniku weryfikacji z dnia 4 września 2017 r. przez stronę oraz złożone wtedy przez nią oświadczenie o trwającej budowie sali gimnastycznej. Przedwczesną i niepełną (wobec braku dokładnej analizy wszystkich zgromadzonych dowodów w sprawie – w tym przedstawionego przez skarżącą planu budynku z zaznaczonymi pomieszczeniami przebieralni i sali gimnastycznej) okazała się ocena organu, że skarżąca w dacie złożenia oferty nie posiadała sali gimnastycznej. Informacje zawarte w treści protestu – nawiązującego do wcześniejszych wyjaśnień strony – potraktowano generalnie jako sprzeczne z ustalonym stanem faktycznym, podczas przeprowadzonej w dniu [...] 2017 r. weryfikacji miejsca udzielania świadczeń. Uwadze organu umknęło, że w piśmie z dnia [...] 2017 r. (data wpływu pisma do organu – [...] 2017 r.) skarżąca wskazała, że sala stanowiła odrębne pomieszczenie wydzielone ściankami z płyty meblowej, która niewystarczająco wyciszała pomieszczenie i dlatego została zdemontowana w dniu [...] 2017 r. i w jej miejsce wstawiono nową ściankę z płyty gipsowo-kartonowej z wygłuszającą izolacją z wełny i prace te zakończono w dniu [...] 2017 r. Rzeczą organu było w tej sytuacji wyjaśnić do końca prawidłowość oświadczenia skarżącej o dysponowaniu salą gimnastyczną. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 stycznia 2021 r. sygn. II GSK 1692/18 zauważył, że Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił przy tym, czy przyjmuje, że od weryfikacji pozostałych świadczeniodawców w postaci oględzin pomieszczeń i urządzeń odstąpiono na podstawie zgody Dyrektora Lubelskiego OW NFZ wydanej na skutek pisma Komisji znak K24-REH.4210.6.2017 OL.IC z dnia [...] 2017 r., w którym wystąpiła ona o zgodę na odstąpienie od czynności weryfikacyjnych zobowiązując się do wskazania wszystkich nowych oferentów do przeprowadzenia kontroli, po rozstrzygnięciu postępowań, czy też z uwagi na fakt, iż nie byli to nowi świadczeniodawcy. W nawiązaniu do powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podnieść, że figurujące w aktach sprawy ww. pismo Komisji konkursowej z dnia [...] 2017 r. zawierające wniosek o wyrażenie zgody na odstąpienie od czynności opisanych w Procedurze konkursu ofert (...) i zaniechanie obligatoryjnej kontroli u oferentów, którzy do tej pory nie byli stroną umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartej z Funduszem, nie wyjaśnia powodów przeprowadzenia kontroli miejsca udzielania świadczenia wyłącznie u skarżącej. Odpowiedzi na powyższe pytanie nie udziela także pismo Dyrektora LOW Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] 2017 r. skierowane do p.o. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i zawiadamiające od odstąpieniu od elementów Procedury (Lp. 3.1.4.15) nakazującej przeprowadzenie obligatoryjnej kontroli u nowych oferentów lub oferentów, z którym rozwiązano uprzednią umowę w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta. Uzasadnienie skontrolowanej decyzji ogólnikowo odnosiło się do kwestii poruszanych w obu wspomnianych dokumentach, a zwłaszcza do zagadnienia, czy w przypadku pozyskania informacji o przedstawieniu przez oferenta danych niezgodnych ze stanem faktycznym, komisja konkursowa skorzysta z prawa skontrolowania takiego oferenta bez względu na fakt, czy jest to oferent posiadający umowę z Funduszem, czy jest to oferent aktualnie niebędący stroną takiej umowy. W tych okolicznościach nie wiadomo, jakie względy zdecydowały o wybiórczej kontroli u skarżącej i jak rzeczywiście wyglądała sala gimnastyczna przed remontem. Stąd też zarzut skargi dotyczący naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców – kontekście niejednakowej, co do stopnia szczegółowości weryfikacji ofert i prawdziwości złożonych w nich oświadczeń - należało uznać za usprawiedliwiony. Odwoływanie się do wewnętrznych procedur obowiązujących w Narodowym Funduszu Zdrowia ustalonych we wrześniu 2016 r. nie może oznaczać, że organ precyzuje uprawnienia Komisji konkursowej - do podejmowania określonych działań lub zaniechania ich w trakcie prowadzonego postępowania – niezgodne z zasadami określonymi w § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...). W judykaturze podnosi się, że ustawa o świadczeniach i przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z 15 grudnia 2014 r. nie przewidują obligatoryjnej kontroli świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie. Zatem dopiero zupełny brak kontroli w jakiejkolwiek formie podmiotów, które miały już zawartą umowę z NFZ i skontrolowanie tylko oferenta nowego byłoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (zob. wyrok WSA w Lublinie z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. III SA/Lu 610/19). Jeżeli Komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta (§ 17 ust. 2 cyt. rozporządzenia) i jednocześnie zobowiązana jest w myśl (§ 17 ust. 3) przeprowadzić weryfikację, o której mowa w ust. 2, u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania lub z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta, to upraszczanie wewnętrznej procedury porównania (i oceny ofert) nie można pogodzić z art. 134 ustawy o świadczeniach i zasadą prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Terminowa realizacja zadań Funduszu nie mogła wiec stanowić o uprawnieniu do odstąpienia od weryfikacji oferentów (taki powód podano w piśmie z dnia [...] 2017 r. adresowanym do Dyrektora Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia). W orzecznictwie sygnalizuje się, że zasady przewidziane przytoczonym przepisem (a to zasady: równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji) mogą się przejawiać w różnych aspektach, natomiast przejawem ich realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Nakaz zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i gwarantowania uczciwej konkurencji obowiązuje w toku całego postępowania, mającego na celu wyłonienie świadczeniodawcy określonego rodzaju świadczeń opieki zdrowotnej, oznacza, że określone dla oferentów przez Prezesa Funduszu warunki muszą zostać spełnione przez wszystkich oferentów w tym samym czasie, którym jest najdalej ostatni dzień składania ofert (zob. wyrok NSA: z dnia 16 października 2015 r. sygn. II GSK 2006/14, wyrok NSA z dnia 25 maja 2017 r. sygn. II GSK 2345/15). Sygnalizuje się również, że sąd administracyjny kontrolując decyzję wydaną w wyniku uruchomienia postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 154 ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, nie jest władny kwestionować przyjętej przez komisję konkursową metody weryfikacji prawdziwości i prawidłowości danych podanych przez oferentów w toku postępowania konkursowego, o ile komisja przeprowadziła tę weryfikację z poszanowaniem zasady równości ustanowionej w art. 134 ust. 1 tej ustawy (zob. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 16 marca 2021 r. sygn. II SA/Bd 862/20). W dniu [...] 2017 r. oddalono protest skarżącej i w dalszej kolejności sporządzono ranking końcowy, w którym oferta skarżącej uzyskała 41 pkt i uplasowała się na 5. miejscu. Przypomnienia wymaga, że w rankingu otwarcia oferta skarżącej uzyskała łącznie 68 pkt (w tym - 10 pkt za ofertę cenową, 52 pkt za kryterium "Jakość" oraz 6 pkt za kryterium "Dostępność") zajmując 2. pozycję. Po weryfikacji oceny ofert w utworzonym rankingu kwalifikacyjnym oferta skarżącej otrzymała łącznie 44 pkt (w tym - 10 pkt za ofertę cenową, 33 pkt za kryterium "Jakość" oraz 1 pkt za kryterium "Dostępność"). Zaskarżona decyzja – mimo obszernego uzasadnienia - nie wyjaśnia dokładnie powodów, które wywołały daleko idące obniżenie punktacji z 52 do 33 (ranking kwalifikacyjny) i 30 pkt (ranking końcowy) w zakresie kryterium "Jakość". Należy zwrócić uwagę, że widniejący w aktach sprawy dokument z dnia [...] 2017 r. w postaci potwierdzenia uzupełnienia braków w zakresie konfliktów personelu i odnoszący się do pytania 9. "Specjalista w dziedzinie fizjoterapii – równoważnik co najmniej ˝ etatu" częściowo wyjaśnia, że Komisja konkursowa wprowadziła zmiany w wykazie osób personelu (dotyczyło to specjalisty E. M. – T. ), co skutkowało zmianą ilości przyznanych początkowo punktów z 17 do 0, a tym samym nie uwzględniła wyjaśnień skarżącej z dnia [...] 2017 r. w kwestii elementów spornych harmonogramu pracy personelu, o braku informacji od E. M.-T. (legitymującej się tytułem specjalisty w dziedzinie fizjoterapii) o uczestnictwie w innym postępowaniu konkursowym oraz wniosku o "modyfikację" harmonogramu jej pracy w wymiarze 20 godzin tygodniowo oraz pozostałych fizjoterapeutów - A. K. i S. A.. Do przedmiotowego wniosku dołączono oświadczenie E. M.-T. (oświadczenie to wpłynęło do organu w dniu [...] 2017 r.) o gotowości podjęcia pracy w wymiarze ˝ etatu od w okresie wtorek- piątek od godz. 19 do 21 oraz w sobotę w godz. od 8 do 20. Z akt sprawy wynikało, że E. M.-T. złożyła nowe oświadczenie (data wpływu do organu – [...] 2017 r.) wskazujące, że nie będzie udziela świadczeń na rzecz pacjentów w C. w B., ale ostatecznie zadeklarowała w piśmie z dnia [...] 2017 r. (data wpływu do organu – [...] 2017 r.), że w związku z nieporozumieniem ze swoim pracodawcą z terenu województwa mazowieckiego "dokument" o rezygnacji z pracy na rzecz skarżącej traci moc (wnosi o jego anulowanie) i wobec tego podtrzymuje decyzję o świadczeniu pracy od dnia [...] 2017 r. w wymiarze 20 godzin tygodniowo (w przedstawionym harmonogramie zgodnym z zestawieniem podanym przez skarżącą w piśmie z dnia [...] 2017 r.). Spełnianie przez oferenta wymagań (warunków) dotyczących pomieszczeń, sprzętu i personelu podlega kontroli w toku postępowania konkursowego z punktu widzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie. Gdy chodzi bowiem o przestrzeń czasu którego dotyczy składane przez oferenta zapewnienie o spełnianiu wszelkich warunków, to musi być ono zgodne ze stanem faktycznym i prawnym, zarówno w dniu składania oferty, jak i od początku obowiązywania umowy, co oznacza zapewnienie o trwałości spełniania warunków w tak określonej przestrzeni czasowej, a co za tym idzie również i w toku postępowania prowadzonego w sprawie zwarcia umowy o świadczenia opieki zdrowotnej. Oferta ma być zatem aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia, aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 lipca 2019 r. sygn. II GSK 314/19). W świetle powyższych rozważań stanowisko Komisji konkursowej z dnia [...] 2017 r., że wniesiony protest jest oczywiście bezzasadny i wobec tego brak było podstaw do zawieszenia postępowania budziło poważne zastrzeżenia w przedmiocie "niedopuszczalnej" modyfikacji pierwotnie złożonej oferty. Regułą jest, że do czasu rozpatrzenia protestu postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ulega zawieszeniu, chyba że z treści protestu wynika, że jest on oczywiście bezzasadny (art. 153 ust. 2 ustawy o świadczeniach). Organ zaakceptował działania Komisji konkursowej bez rozważenia tych okoliczności, a powinien był - zgodnie z treścią art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. - w ramach dokonywania ustaleń faktycznych sprawy. Powyższe świadczy o sporządzeniu przez organ wadliwego uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia w świetle wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a., jak też o naruszeniu przepisu art. 148 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach, w którym mowa jest o porównywaniu ofert w toku postępowania oraz o wyborze ofert na podstawie kryterium jakości udzielonych świadczeń opieki zdrowotnej. Zgłoszone przez skarżącą wątpliwości w przedmiocie możliwości zmiany oferty nie mogą być postrzegane wyłącznie przez pryzmat zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ wobec oczywistego braku kompetencji tego do ustanawiania reguł dotyczących oceny ofert.. Reguły te oraz kryteria wyboru ofert wynikają bowiem z przepisów ustawy o świadczeniach i przepisów wykonawczych, a nie wewnętrznych unormowań przyjętych w Funduszu. Z uwagi na charakter prowadzonego sporu i podniesionego zagadnienia dopuszczalności wprowadzania zmian do treści pierwotnej oferty (uzupełnienia oferty przed upływem terminu składania ofert i uprawnieniem komisji konkursowej do żądania od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty), a także kwestii etapu realizacji umów, wymaga podkreślenia, że stosownie do art. 158 ust. 1 ustawy o świadczeniach, nieważna jest zmiana zawartej umowy, jeżeli dotyczy ona warunków, które podlegały ocenie przy wyborze oferty, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W przypadku konieczności wprowadzenia zmian, o których mowa w ust. 1, umowa w nowym brzmieniu obowiązuje do czasu zapewnienia świadczeń na podstawie nowego postępowania w sprawie zawarcia umowy. (art. 158 ust. 2 ustawy o świadczeniach). Jak wyjaśnia Naczelny Sąd Administracyjny, wynik postępowania ofertowego prowadzącego do zawarcia umowy ze świadczeniodawcą świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych rzutuje wprost na ostateczny rezultat, jakim jest zawarcie umowy i oznacza, że nie jest możliwe zawarcie ze świadczeniodawcą, który wygrał konkurs, umowy na innych warunkach, niż podane przez niego w ofercie (zob. wyrok z dnia 11 marca 2011 r. sygn. tak II GSK 373/10). W wyroku tym za błędne uznano stanowisko, że inne są wymagania stawiane stronie na etapie postępowania ofertowego, a inne na etapie zawarcia umowy ponieważ przy takim rozumowaniu, wynik postępowania konkursowego nie miałby, poza wskazaniem konkretnego świadczeniodawcy, większego znaczenia dla treści przyszłej umowy, ani też nie gwarantowałby zawarcia umowy. Z ustawy o świadczeniach wynika związanie stron warunkami umowy, które podlegały ocenie przy wyborze oferty, co prowadzi do wniosku, że informacje przedstawione w ofercie muszą być aktualne, prawdziwe a w dacie składania oferty musi być pewne, że zobowiązania przedstawione w ofercie będą możliwe do wykonania i będą wykonane. Skład orzekający WSA w Lublinie podziela pogląd prawny (prezentowany w orzeczeniach NSA z dnia 17 grudnia 2020 r. sygn. II GSK 742/18 i z dnia 10 kwietnia 2018 r. sygn. II GSK 290/18), .że zastrzeżenie przez oferenta podawanych informacji wymaga weryfikacji co do zgodności z przesłankami zawartymi w art. 135 ustawy o świadczeniach i nie można przyjmować bezkrytycznie zastrzeżenia informacji dokonywanych przez świadczeniobiorcę, ponieważ może prowadzić to naruszenia generalnej zasady jawności ofert (art. 135 ust. 1). Zastrzeżenie informacji stanowiących realną tajemnice przedsiębiorstwa – dokonane przez 5. oferentów – wymagało ze strony organu czynności weryfikacyjnych, co powinno mieć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu skontrolowanego rozstrzygnięcia. Z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje jego zakończenie (art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach). W niniejszej sprawie rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu [...] 2017 r. Przed udostępnieniem skarżącej ofert do wglądu w dniu [...] 2017 r. organ dokonał anonimizacji informacji zastrzeżonych przez oferentów oraz danych osobowych (w kserokopii oferty złożonej przez S. P. D. N. "K. za K." w Z. zanonimizowano tylko dane osobowe) i stwierdził, że umożliwiło to stronie sprawdzenie prawidłowości działań Komisji konkursowej w zakresie oceny informacji dotyczących m. in. personelu, stopnia specjalizacji, doświadczenia i wykształcenia. W ocenie Sądu, przyjęty przez organ tryb utajniania danych wymagał szerszego uzasadnienia z uwagi na zasadę jawności ofert i umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz wobec powoływania się przez Dyrektora Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (str. 32 uzasadnienia decyzji) na zasadę określoną w § 11 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, że oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postepowania zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu przez Sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a