III SA/Lu 297/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom,, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Asystent sędziego Dorota Winiarczyk - Ożóg, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. Ł. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] czerwca 2015 r., Nr [...], wymierzającą M. Ł. karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] o nr [...] i [...] o nr [...] poza kasynem gry. Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu [...] sierpnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Z. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016, poz. 471 z późn. zm.), dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h., w lokalu [...] w B. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się automaty [...] o nr [...] i V. M. o nr [...]. W wyniku oględzin oraz przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gry kontrolnej stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały udokumentowane protokołem kontroli z dnia [...] sierpnia 2014r. Powyższe stanowiło podstawę do wszczęcia, postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r., postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automacie, przesłuchania świadka oraz dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L., przeprowadzonego w toczącym się równolegle postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym przez Urząd Celny w Z., ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny. Gra na automacie była możliwa dopiero po zakredytowaniu go kwotą pieniężną, a wynik gry nie zależał od zręczności grającego, lecz od przypadku. Urządzenia umożliwiały również wypłatę wygranej. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci gier kontrolnych, zeznań świadka oraz opinii biegłego sądowego, z którego wynika, że prowadzone na automatach gry mają charakter losowy, a urządzenia wypłacają pieniądze. Spełnione zostały zatem ustawowe przesłanki gier na automatach. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym gry na automatach w niniejszej sprawie była M. Ł., właścicielka lokalu, w którym znajdowały się automaty. Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia wydanego przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji automatów. Mimo to udostępniła powierzchnię lokalu pod automaty, udostępniła klientom lokalu urządzenia do gier, zapewniła ciągłość gry poprzez podłączenie do sieci elektrycznej oraz dbała o urządzenia. Organ nie podzielił podniesionych w odwołaniu zarzutów, stwierdzając, że ustawodawca nie uzależnił możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Brak możliwości uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna przez osobę fizyczną nie może stanowić przyzwolenia na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Dyrektor Izby Celnej w B. stwierdził, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania ich dyspozycji, jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie M. Ł. zaskarżyła powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej i drugiej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to skarżąca urządzała gry na automatach, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że podmiotem urządzającym gry w lokalu skarżącej był dzierżawca powierzchni, czyli podmiot trzeci, za którego działania skarżąca nie może ponosić odpowiedzialności; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia wstawia i użytkuje w swojej działalności gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającej, automaty do gier; 3) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak. 1 dyrektywy; 4) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jest na przedsiębiorcę, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych, a tym samym nałożenia nań kary za ich urządzanie; 6) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze; 7) art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest nieuzasadniona. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na [...] o nr [...] i [...] o nr [...] poza kasynem gry. Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi przewidzianymi w Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na skontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na wyżej wymienionych automatach, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokołach oględzin z dnia [...] sierpnia 2014 r. Ponadto, postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. organ pierwszej instancji włączył do akt opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L., wydaną w toku równolegle toczącego się postępowania karnoskarbowego. Biegły przy jej sporządzeniu korzystał z nagrania z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych gier kontrolnych na urządzeniach [...] o nr [...] i [...] o nr [...]. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z dnia [...] kwietnia 2015 r. jest jednoznaczna. Biegły stwierdził, że badane automaty mogą być wykorzystywane do celów komercyjnych i spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wnioski zawarte w opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postepowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i opinii. Dowód z eksperymentu oraz opinia biegłego sądowego, tak jak wszystkie inne dowody, podlegają wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzona na badanych urządzeniach gra kontrolna wykazała, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, które można wypłacić w formie monet 5 zł. Opisany w protokole sposób działania gry na automatach (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy charakter gry, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych zostały w pełni potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jest więc w tym zakresie spójny i pełny. Bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo niewydania w tym przedmiocie decyzji przez Ministra Finansów, w przewidzianej do tego celu procedurze. Jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. Nie można zatem uznać, że o charakterze automatu rozstrzygnąć powinien Minister Finansów w drodze decyzji. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15, organy celne mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest natomiast odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu prawidłowe są również konkluzje organów celnych dotyczące uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach. Powołany przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, należy więc kierować się przede wszystkim językową wykładnią tego przepisu. Nie należy tez tracić z pola widzenia funkcji tego przepisu, a więc wykładni celowościowej, która musi być jednak stosowana z ostrożnością, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu. Wykładnia celowościowa nie może nadmiernie rozszerzać zakresu podmiotowego odpowiedzialności. Podstawowe znaczenia słowa "urządzać" w języku powszechnych obejmują: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne" (por. "Słownik języka polskiego" pod red. W. Doroszewskiego, wyd. elektroniczne). Językowe znaczenia pojęcia "urządzający gry na automatach" wskazuje, że chodzi nie tylko o właściciela urządzenia, ale każdego, kto podejmuje działania związane z wykorzystaniem automatu do celów działalności gospodarczej – udostępnia miejsce, w którym urządzenie będzie eksploatowane, zapewnia jego obsługę, dostęp do sieci energetycznej. Taką interpretację wspiera wykładnia celowościowa – gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie odpowiedzialności administracyjnej za bezprawne wykorzystywanie automatów, użyłby innych sformułowań, np. ograniczając zakres podmiotowy do właściciela czy posiadacza automatu. Z ustaleń organu wynika, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, w którym eksploatowano automaty i prowadzono na nich gry losowe. Jak wynika z akt sprawy, skarżąca zapewniała odpowiednie warunki do tego, aby gry mogły być prowadzone, przez udostępnienie swojego lokalu i umożliwienie podłączenia automatów do sieci energii elektrycznej. Za pośrednictwem swoich pracowników skarżąca zapewniła ciągłość gier na skontrolowanych automatach, dbała, aby na automatach nie grały osoby nieletnie oraz by nikt nie zdewastował urządzeń. Ustalenia te zostały potwierdzone przez R. Z. – pracownika lokalu. Powyższe świadczy jednoznacznie o tym, że skarżącą należy uznać za urządzającą gry na automatach. Jej rola wykraczała poza bierne udostępnienie powierzchni lokalu, bez wpływu na korzystanie z automatów przez klientów lokalu. Skoro tak, skarżąca mieściła się w zakresie podmiotowym sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wbrew twierdzeniom skarżącej nieuzasadnione jest stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, działalność w zakresie, między innymi, w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Z powyższego wynika, że legalną działalność tego rodzaju mogą prowadzić wyłącznie spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o ile uzyskają koncesje na prowadzenie kasyna gry. Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia, a więc taką działalność prowadzi nielegalnie. Przepis nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a tym samym prowadzić w tym zakresie działalności zgodnej z prawem, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność. W ocenie sądu nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty skargi dotyczące bezskuteczności przepisów art. 89 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącą Spółkę relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.)). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA. Po drugie, przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach (por.: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, należy zauważyć, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy – zdaniem skarżącej - ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z powyższym przepisem, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 , w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Stosownie do art. 6 ust. 1-3 ustawy, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach, gry bingo pieniężnej oraz zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Z kolei w myśl art. 7 ust. 2 tej ustawy, loterie audiotekstowe mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a. Przywołane przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą więc jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy, tj. w dniu 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Nie obejmują one zatem stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż, jak już wyżej wskazano, skarżąca nie jest podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność gospodarczą na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Podnieść również należy, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, reguluje jedynie okres przejściowy dla zmian wprowadzanych powyższą ustawą zmieniającą, a zatem nie obejmuje swoim zakresem rozpoznawanej sprawy. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut nierozpoznania wniosku o zawieszenie postępowania. Postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił zawieszenia postępowania, szeroko uzasadniając swoje stanowisko. Postanowienie to zostało doręczone skarżącej w dniu [...] września 2015 r. wraz pouczeniem o trybie i terminie zaskarżenia postanowienia. Skarżącej przysługiwało zażalenie, nie została zatem pozbawiona możliwości obrony swoich praw i nie zostało naruszone jej prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Tylko ubocznie zauważyć należy, że z akt sprawy nie wynika, by skarżąca skorzystała z prawa wniesienia zażalenia na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania. Z przytoczonych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.