III SA/Lu 466/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie WSA Robert Hałabis (sprawozdawca),, WSA Jadwiga Pastusiak, Protokolant Referent stażysta Michał Białowski, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi A.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. (Nr [...]), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwca 2015 r. (Nr [...]), którą wymierzono A. S. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry. Podstawę faktyczną tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu 11 września 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności ukierunkowane na zwalczanie urządzania nielegalnych gier hazardowych w lokalu "[...]" w L. należącym do A. S.. W toku prowadzonej kontroli ujawnili cztery urządzenia do gier: Hot Slot nr [...], Black Horse nr [...], Hot Spot nr [...] oraz Bullseye nr [...] W wyniku czynności sprawdzających ustalono, że wskazane automaty stanowiły własność F. G. C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. M.. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na czterech wymienionych wyżej automatach, poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej jako "ustawa" lub "u.g.h."), karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Za urządzającego gry na automatach organ uznał skarżącego, powołując się na treść umowy dzierżawy powierzchni części lokalu zawartej dnia 1 kwietnia 2014 r. (Nr [...]) pomiędzy F. G. C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. M. (dzierżawcą) i "[...]" A. S. (wydzierżawiającym). Stwierdzenie, że skarżący wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, skutkuje powstaniem po jego stronie odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcją jest kara pieniężna, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W rozpatrywanej sprawie kara pieniężna wymierzona została zatem zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżący A. S. zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, a w szczególności: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, który jedynie dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier bez wymaganego prawem zezwolenia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 90 u.g.h. i art. 91 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych (m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt II SA/Op 407/11); 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039, ze zm.), poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – nie zostały notyfikowane; w konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej; 4) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14); 5) art. 121 Ordynacji podatkowej, poprzez rozstrzygnięcie materialnoprawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk; zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne; chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania, czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich; 6) art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez niepowołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier. W konsekwencji tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości oraz o umorzenie przedmiotowego postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach poza kasynem gry, a zatem istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej jako "ustawa" lub "u.g.h."). W pierwszej kolejności należy przede wszystkim stwierdzić, że przepisy wskazanej ustawy w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Jednocześnie postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami proceduralnymi przewidzianymi w Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.). Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Z przytoczonych przepisów jasno wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu. W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie administracyjnej kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z powołanego przepisu dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r., według którego, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W sprawie niniejszej w ogóle nie było sporne to, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania, ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z niewadliwych ustaleń faktycznych, skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie mógł dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej obowiązującą obecnie ustawą o grach hazardowych. Faktycznie natomiast brał udział w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów tejże ustawy. Odnośnie tej kwestii jest oczywiste, że prawidłowość stosowania przepisów prawa materialnego, w tym przepisów ustawy o grach hazardowych, uzależniona jest w każdym przypadku od prawidłowych (niewadliwych) ustaleń faktycznych. Prawidłowość ustaleń faktycznych jest dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowa, decyduje bowiem o tym, kto może zostać uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a tylko taki podmiot może być ukarany karą pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dlatego podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis winno stanowić nie tylko ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ale także ustalenie, czy określony podmiot jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu powyższego przepisu. Nie może zatem być to zachowanie bierne, polegające na znoszeniu aktywnej działalności innego podmiotu, bez względu na legalność takiego zachowania. Po drugie, czynne zachowanie w zakresie urządzania gier na automatach musi być jednocześnie bezpośrednio związane w sposób przyczynowo-skutkowy z tego rodzaju działalnością. Okoliczność tę w sprawie niniejszej przesądza nie tylko treść umowy dzierżawy miejsca w lokalu "[...]" w L. zawartej w dniu 1 kwietnia 2014 r. (Nr [...]) pomiędzy właścicielem automatów F. G. C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. M. (jako dzierżawcą) i posiadaczem lokalu A. S. (jako wydzierżawiającym), ale także stanowiący załącznik do tej umowy szczegółowy dokument w postaci "Regulaminu postępowania z urządzeniem", jak również treść zeznań skarżącego przesłuchanego w dniu 23 kwietnia 2015 r. Przedmiotem umowy była dzierżawa części miejsca w lokalu skarżącego o pow. 3 m2 pod instalację urządzeń do gier, na którym dzierżawca prowadził własną działalność. Ponadto z zapisów umowy wynika, że wydzierżawiający oświadczył, że posiada tytułu prawny do władania lokalem, a dzierżawca miał wykorzystywać przedmiot dzierżawy do zainstalowania i użytkowania urządzeń do gier o numerach: [...] i [...] W ramach umowy dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięcznie czynsz w kwocie [...]zł brutto (obejmującej należny podatek VAT), płatny w oparciu o wystawioną przez wydzierżawiającego fakturę VAT, w terminie do 14 dni od otrzymania jej przez dzierżawcę. Ponadto umowa zawierała zapis, że posiadane informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności urządzenia oraz rozliczenia między stronami, wydzierżawiający zobowiązuje się traktować jako poufne i nie rozpowszechniać ich osobom trzecim, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Załącznik do powyższej umowy, zwany jako "Regulamin postępowania z urządzeniem", zawiera zaś dział dotyczący szczegółowych praw i obowiązków wynajmującego. Wskazuje się w nim obowiązek poinformowania dzierżawcy w przypadku prób zagarnięcia lub zabrania urządzeń oraz konieczności poinformowania dzierżawcy w przypadku zauważenia awarii urządzenia. Dział trzeci dotyczy postępowania obsługi lokalu w przypadku kontroli urządzeń przez pracowników, funkcjonariuszy lub urzędników uprawnionego do tego organu administracji, to jest żądania od osób prowadzących czynności: okazania legitymacji służbowych oraz złożenia do protokołu oświadczenia, że funkcjonariusze ci działają bez formalnego upoważnienia do prowadzenia kontroli, okazania postanowienia właściwego Prokuratora lub Sądu nakazującego lub zatwierdzającego przeszukanie, a w przypadku braku lub nieokazania żadnego z wymienionych dokumentów wezwania i poinformowania Policji o wykonywaniu czynności przez nieznane osoby, które nie chcą okazać żadnych dowodów, ani legitymacji. Zgodnie z dalszymi zapisami tego działu obsługa lokalu ma obowiązek sprzeciwić się przeszukaniu lokalu i odmówić wydania urządzeń w przypadku niewylegitymowania się kontrolujących lub nieposiadania przez nich stosownego upoważnienia lub nakazu, składania jakichkolwiek oświadczeń, odbierania i podpisywania jakichkolwiek dokumentów, udzielania jakichkolwiek informacji dotyczących urządzeń i działalności Spółki oraz poinformować o fakcie kontroli przedstawiciela Spółki. W konsekwencji zasadnie ustalono, że skarżący umownie przyjął na siebie obowiązki zdecydowanie wykraczające poza obowiązki wynajmującego (wydzierżawiającego) wynikające z umowy najmu (dzierżawy), co skutkowało uznaniem go – poza właścicielem kontrolowanych automatów – za "urządzającego gry". Przyjęcie bowiem takich obowiązków stanowiło w istocie podjęcie czynności współurządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślić dodatkowo należy, że zarówno podczas kontroli w lokalu, jak również na etapie prowadzonego postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (deliktu administracyjnego), skarżący jako właściciel lokalu, w którym automaty do gier zostały ujawnione, odmówił organowi prowadzącemu postępowanie udzielania wyjaśnień, w tym również takich, które mogłyby uzasadniać uwolnienie go od odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Mianowicie w dniu 23 kwietnia 2015 r. A. S. stawił się w organie na przesłuchanie. Zeznał jedynie, że prowadzi działalność gospodarczą w postaci usług budowlanych, jako osoba fizyczna i jest jednocześnie właścicielem firmy "[...]" A. S.. Wyjaśnił również, że właścicielem urządzeń, które zostały ujawnione w jego lokalu w dniu 11 września 2014 r. przez funkcjonariuszy służby celnej jest: "Spółka, czyli F. G., tak jak macie w dokumentach", która wstawiła urządzenia do lokalu w dniu podpisania umowy dzierżawy części lokalu i która zajmowała się serwisem urządzeń. Po udzieleniu tych informacji A. S. odmówił składania dalszych zeznań. W takiej zaś sytuacji to sam skarżący zaniechał dowodzenia, że jego działania nie były związane z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, co skutkuje związanymi z tym negatywnymi konsekwencjami. W celu zaś ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach poddano je oględzinom i przeprowadzono eksperyment, polegający na odtworzeniu na nich odpłatnych gier. Brak podstaw do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeniach. Trzeba zwrócić uwagę, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 1799, z późn. zm.), dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych w sytuacji, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. W zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Z ustaleń organu jasno wynika, że skarżący był właścicielem lokalu, w którym eksploatowane były automaty i prowadzono na nich gry losowe i w tym aktywnie uczestniczył. Oprócz udostępnienia miejsca na wstawienie automatów i źródła ich zasilania (energii elektrycznej), skarżący zapewniał odpowiednie warunki do tego, aby gry na zainstalowanych tam urządzeniach mogły być w ogóle prowadzone. Co więcej zaś, przyjął na siebie obowiązki związane z niewadliwym funkcjonowaniem tych automatów, gdyż zobowiązał się do zawiadamiania ich właściciela o każdym przypadku awarii urządzeń, próbach ich niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia. Jednocześnie przyjął na siebie obwiązek określonego zachowania w przypadku kontroli dotyczącej urządzeń przez pracowników, funkcjonariuszy lub urzędników (opisanych szczegółowo w "Regulaminie postępowania z urządzeniem"). Elementy te nie stanowią obowiązków najemcy (dzierżawcy) lokalu, ale wskazują na aktywne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym, w świetle ustalonych w toku postępowania okoliczności faktycznych organy celne zasadnie przyjęły, że skarżącego należało uznać za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W ogóle niezasadny jest również zarzut skarżącego, że rozstrzygnięcie tego, czy urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. przewiduje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Należy zwrócić uwagę, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Z przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że decyzja Ministra Finansów jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy dopiero zamierza ona podjąć określoną działalność i w związku z tym ustalić, czy będzie ona podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest spóźnione. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 z późn. zm.), należy stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1, w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według skarżącego, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec niego skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), stał się wprawdzie źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, jednakże kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale tej orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wyjaśnił również, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok TSUE z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ta ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm., dalej jako "p.p.s.a."). Dlatego w ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA. Przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA należy zauważyć, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy o grach hazardowych, ale też z przepisami obowiązującymi uprzednio, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanych automatach było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za wnioskiem, że brak skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w ogóle w grę nie wchodził. W rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Sąd nie dopatrzył się również w tej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. W konsekwencji należało stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry, służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów – nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Skarżący twierdził też w skardze, że jako podmiot nieposiadający zdolności koncesyjnej jako osoba fizyczna, nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie urządzania gier na automatach może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie koncesji w kasynach gry. Należy wyraźnie zaakcentować, że stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., może być tylko podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. – jest całkowicie błędne. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie dokonanych czynności sprawdzających, działalność – między innymi – w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Oznacza to tylko tyle, że legalną działalność tego rodzaju mogą prowadzić wyłącznie spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o ile uzyskają koncesje na prowadzenie kasyna gry. Nie oznacza to natomiast, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle bowiem tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto dokonał opisanego naruszenia, a więc taką działalność prowadzi nielegalnie. Przepis ten wcale nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, jak i jej nie prowadząca. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze przez pełnomocnika skarżącego prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania skarżącego, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie mógł uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tym samym prowadzić w tym zakresie działalność zgodną z prawem, a który wbrew ustawie podjął tego rodzaju sprzeczną z prawem działalność. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – na podstawie art. 151 p.p.s.a. – oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.