III SA/Lu 918/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski (sprawozdawca), Sędzia WSA Ewa Ibrom,, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Protokolant Asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 marca 2015 r. sprawy ze skargi A. K. i D.K. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz A. K. i D. K. kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., Nr [...] Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy A. K. i D. K. – A.D. K. s.c., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r., Nr [...] oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu [...] lutego 2014 r. Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2017 r., w rodzaju Rehabilitacja Lecznicza, w zakresie rehabilitacji dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego, na obszarze powiatów lubartowskiego, puławskiego i ryckiego. W ogłoszeniu z dnia [...] maja 2014 r. o rozstrzygnięciu konkursu ofert wybrano jednego oferenta. Oferta skarżących nie została wybrana z uwagi na fakt, że uzyskała 55,83 pkt, do udzielenia świadczeń wybrano zaś ofertę, która w rankingu końcowym zajęła 1 pozycję, uzyskując 80 pkt. Odwołanie od ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania wnieśli A. K. i D. K. Zarzuty odwołania koncentrują się na tym, że została naruszona zasada równego traktowania świadczeniodawców, poprzez ustanowienie kryterium ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Kryterium to, w ocenie skarżących, stawiało na uprzywilejowanej pozycji podmioty, które w momencie składania oferty posiadały zawartą umowę z NFZ. Skarżący podnieśli, że nie były im znane kryteria oceny ofert. NFZ nie udzielił informacji, w jaki sposób obliczony został potencjał skarżących, który w konsekwencji wpływał na możliwą do zawarcia umowy wartość oferty. Skarżący zarzucili również, że zarządzenia Prezesa NFZ nie są aktami prawa powszechnie obowiązującego i nie powinny mieć zastosowania do świadczeniodawców jako podmiotów odrębnych. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie A. K. i D. K. W uzasadnieniu organ podniósł, że rozstrzygnięcie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zostało dokonane w wyniku prowadzonego konkursu ofert, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm., dalej: ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej lub ustawa o świadczeniach), w warunkach postępowania i warunkach zawierania umów wynikających z zarządzeń Prezesa NFZ. Organ podkreślił, że kwestionowane przez skarżących kryterium ciągłości jest kryterium ustawowym. Prezes NFZ miał obowiązek uwzględnienia w kryteriach oceny również kryterium ciągłości. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący podtrzymali dotychczasowe argumenty i zarzuty dotyczące naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Podkreślili, że nie były im znane wszystkie kryteria oceny i kryteria, według których dokonywany był podział środków finansowych. Za naruszający powyższe zasady uznali wymóg zatrudnienia specjalisty w dziedzinie fizjoterapii. Tylko jeden ze świadczeniodawców wykazał ½ etatu specjalisty fizjoterapii. Pozostali świadczeniodawcy nie byli w stanie zatrudnić tego rodzaju specjalisty, ponieważ jest ich zaledwie kilku w województwie lubelskim. Takie określenie warunków w zakresie personelu, w ocenie skarżących, prowadzi do nierównej konkurencji. Wątpliwości skarżących budzą również kryteria określenia potencjału świadczeniodawcy. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że w postępowaniu odwoławczym organ zobowiązany jest do zbadania, czy rozstrzygnięcie postępowania przez komisję konkursową nastąpiło z naruszeniem zasad postępowania i czy na skutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Podkreślił, że w postępowaniu odwoławczym nie przeprowadza się rewizji postępowania konkursowego i nie powtarza się czynności komisji konkursowej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady równego traktowania, organ stwierdził, że wszystkim świadczeniodawcom biorącym udział w konkursie zapewniono równe traktowanie. Na takich samych zasadach udostępniono im wymagania, informacje oraz dokumenty związane z postępowaniem. Warunki konkursu oraz kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianom w toku postępowania. Prezes NFZ określił warunki zawierania i realizacji umów oraz kryteria oceny ofert, zgodnie z posiadanymi kompetencjami ustawowymi. Organ podkreślił, że na etapie postępowanie odwoławczego nie mogą być podnoszone zarzuty odnoszące się do warunków postępowania i kryteriów oceny. Mogły być one formułowane na etapie konsultacji projektów zarządzeń. Ustosunkowując się do oceny kryterium jakość – personel, organ stwierdził, że została przeprowadzona prawidłowo. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania wynosiła 35, skarżący uzyskali 17,5 pkt. Aby uzyskać maksymalną liczbę punków należało spełnić warunki określone w wierszach 1,7,14,17 Tabeli Nr 10 załącznika Nr 1 do zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej jako zarządzenie). Skarżący nie spełnili warunków określonych w wierszach 7 i 17 dotyczących zatrudnienia logopedy posiadającego tytuł specjalisty w dziedzinie neurologopedii lub ukończone studia podyplomowe w zakresie neurologopedii oraz specjalisty w dziedzinie fizjoterapii – nie mniej niż równoważnik ½ etatu przeliczeniowego. Organ nie uwzględnił zarzutu skarżących dotyczącego braku wiedzy o wszystkich kryteriach oceny ofert oraz kryteriach podziału środków finansowych. Stwierdził, że wzór obliczenia końcowej oceny oferty znajdował się w załączniku Nr 1 do zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ. Oferenci zaś potwierdzili, w oświadczeniu załączonym do oferty, że zapoznali się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłaszają zastrzeżeń do ich treści, przyjmując je do stosowania. Organ wskazał, że w toku postępowania negocjacyjnego skarżący uzyskali szczegółową punktację oferty w podziale na poszczególne kryteria oceny. Po zakończeniu negocjacji komisja konkursowa, przy pomocy systemu informatycznego dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy. W rankingu oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Komisja konkursowa dokonała wyboru oferenta ,w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Organ zwrócił uwagę, że skarżący nie złożyli zastrzeżeń do oceny potencjału i podpisali protokół zgodności. Odnosząc się do oceny kryterium ciągłości wskazano, że ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1290) został znowelizowany art. 5 ustawy o świadczeniach, poprzez dodanie pkt 2a definiującego pojęcie ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Kryterium to podlegało ocenie w prowadzonym postępowaniu w znaczeniu nadanym ustawą. Organ nie uwzględnił również zarzutu zastrzeżenia w ofercie harmonogramów i personelu, podnosząc, że Narodowy Fundusz Zdrowia realizuje zasadę jawności ofert składanych w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę. Udostępnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa prze Fundusz jest nieuprawnione i stanowiłoby obejście zasady równości stron. W skardze sądowej A. K. i D. K. wnieśli o uchylenie decyzji pierwszej i drugiej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucili: I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, 8, 9, 10 § 1, 77 § 1 i § 4, 80, 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), dalej: k.p.a.; II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, w związku z art. 32 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem, zasady równego traktowania wszystkich przedsiębiorców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji; 2. art. 140 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie preferencyjnej oceny punktowej w kryterium ciągłości oferentowi realizującemu umowę w dniu złożenia oferty; 3. art. 148 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwe zastosowanie i wprowadzenie jako dodatkowo punktowanego w ramach kryterium porównania ciągłości oferowanych świadczeń zdrowotnych - kryterium dotychczasowego udzielania świadczeń zdrowotnych objętych ofertą; 4. art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 134 ust. 1 i ust. 2, art. 140 ust. 2 pkt 1, art. 146 ust. 1, art. 147 i art. 148 pkt 2 ustawy o świadczeniach. W uzasadnieniu skargi skarżący podtrzymali argumentację przedstawioną w odwołaniu i wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, dodatkowo podnosząc, że ocena ciągłości świadczeń medycznych w procesie wyboru świadczeniodawcy nie ma podstaw prawnych i narusza zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżący podkreślili, że ciągłość leczenia jest wysoko punktowanym elementem oceny i już na starcie przetargu daje przewagę dotychczasowemu świadczeniodawcy. Zdaniem skarżących, uprzywilejowanie przez NFZ przedsiębiorców mających już podpisaną umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowi działanie antykonkurencyjne i narusza interes konsumentów do korzystania ze świadczeń na wysokim poziomie. Praktyka NFZ zniechęca nowych świadczeniodawców do wejścia na rynki świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych i nie skłania dotychczasowych świadczeniodawców do polepszenia jakości świadczeń, skoro fakt wcześniejszego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej daje im przewagę w postępowaniu konkursowym. Odnosząc się kryterium jakość – personel, skarżący zarzucili, że w żadnym w przepisie prawa nie został określonym limit punktów w odniesieniu do lekarza, fizjoterapeuty, masażysty, o jaki mogą się starać świadczeniodawcy. Skarżący podnieśli, że komisja konkursowa przeprowadziła kontrole świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie. Podkreślili, że kontrola ta została przeprowadzona tylko u części podmiotów biorących udział w konkursie, to jest u tych, którzy ostatecznie nie zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy, mimo pozytywnych wyników kontroli. W odpowiedzi na skargę Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania i prawa materialnego. Przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalająca odwołanie A. K. i D. K. od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W niniejszej sprawie Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił konkurs w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego, na obszarze powiatów lubartowskiego, puławskiego i ryckiego W ogłoszeniu wskazano, że oferty mogą składać podmioty będące świadczeniodawcami, w rozumieniu obowiązujących przepisów oraz spełniające wymagania określone w: - zarządzeniu Nr 57/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Nr 74/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 12 grudnia 2013 r.; - zarządzeniu Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Nr 11/2014/DSOZ z dnia 7 marca 2014 r.; - zarządzeniu Nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza; - rozporządzeniu Ministra Zdrowia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1522). W ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania konkursowego wybrano jednego świadczeniodawcę. Oferta A. K. i D. K. nie została wybrana z uwagi na fakt, że uzyskała 55,83 pkt, do udzielenia świadczeń wybrano zaś ofertę, która w rankingu końcowym zajęła 1 pozycję, uzyskując 80 pkt. Skarżącym przyznano 0 pkt, z maksymalnej liczby 5 punktów, w ramach kryterium ciągłość. Na wstępie podnieść należy, że zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu. Umowa taka może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (art. 132 ust. 2 ustawy). Zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określone są w przepisach ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. W myśl art. 134 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z danym postępowaniem są udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach. W świetle art. 139 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zamówienia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej). Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa w obecności oferentów, w myśl art. 142 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o jakich mowa w art. 146 pkt 3, tj. warunki wymagane od świadczeniodawców oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. W art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej zostało zawarte upoważnienie dla Prezesa NFZ do określenia przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert oraz warunków wymaganych od świadczeniodawców. Przed ich określeniem, Prezes Funduszu zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych (art. 146 ust. 2 ustawy). Zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. W myśl art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. W myśl art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, świadczeniodawcy, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Natomiast w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy, do czasu jego zakończenia oferent może złożyć do komisji konkursowej umotywowany protest w terminie 7 dni od dnia dokonania zaskarżonej czynności. Tryb odwoławczy został unormowany w art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Wynika z niego, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu. Po jego rozpatrzeniu dyrektor wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą powyższe odwołanie. Na decyzję dyrektora przysługuje odwołanie do Prezesa NFZ. Od decyzji Prezesa Funduszu świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego. W niniejszej sprawie skarżący uzyskali 55,83 punktów i zajęli 3 pozycję w rankingu końcowym oceny ofert. Do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej został wybrany jeden świadczeniodawca, który uzyskał największą liczbę punktów – 80 pkt i zajął pierwsze miejsce w rankingu (J. P. [...]). Skarżący w skardze oraz w toku postępowania odwoławczego podnosili, że organ nie wyjaśnił, dlaczego została wybrana tylko jedna oferta. W ustawie o świadczeniach nie określono wprost, ile ofert można wybrać w jednym konkursie. Art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach przewiduje możliwość wyboru jednej lub większej liczby ofert, które spełniają kryteria wymienione w tym przepisie. Z art. 154 ust. 7 ustawy wynika, że w przypadku uwzględnienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadza się postępowanie w trybie rokowań ze świadczeniodawcą, który złożył wskazane odwołanie, chyba że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawiera się z jednym świadczeniodawcą na danym obszarze. W takim przypadku dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu ponownie przeprowadza postępowanie w sprawie zawarcia umowy. Analiza przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że w razie braku wyraźnego zastrzeżenia, że do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wybrany zostanie tylko jeden świadczeniodawca, komisja konkursowa powinna rozważyć, biorąc pod uwagę obszar i liczbę świadczeniobiorców, czy nie wybrać ofert kilku świadczeniodawców. W niniejszej sprawie, jak już wyżej wspomniano, wybrano jedną ofertę. Z ogłoszenia o konkursie z dnia 17 lutego 2014 r. wynika natomiast możliwość wybrania kilku ofert, w celu wykonania całości zadania. Zastrzeżono jednocześnie, że tylko jednego świadczeniodawcę wybiera się w postępowaniu dotyczącym podstawowej opieki zdrowotnej w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej. Powyższe zastrzeżenie nie dotyczy natomiast postępowania konkursowego w niniejszej sprawie, którego przedmiotem była rehabilitacja lecznicza – rehabilitacja dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/ oddziale dziennym. W zaskarżonej decyzji brak jest uzasadnienia wyboru tylko jednego świadczeniodawcy oraz argumentów wyjaśniających, dlaczego nie wybrano kilku ofert, w tym oferty skarżących. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że komisja dokonała wyboru tej oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów i wyczerpała jednocześnie wartość zamówienia określoną w ogłoszeniu o konkursie. Z żadnego przepisu nie można jednak wywieść, że wyczerpanie wartości zamówienia przez jednego oferenta przesądza o konieczności wyboru tej właśnie oferty. Tego rodzaju wada dyskwalifikuje wydane rozstrzygnięcie, gdyż nosi ono znamiona dowolności i nie poddaje się kontroli, narusza także zasady postępowania określone w przepisach art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. Na marginesie należy zauważyć, że w niektórych postępowaniach konkursowych ogłoszonych przez Dyrektora L. Oddziału NFZ, do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zakwalifikowano kilka podmiotów. Odnosząc się do zarzutów skargi, stwierdzić należy, że zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Wyrażona w przepisie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów oraz sposobu procedowania w stosunku do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Zarzuty skargi koncentrują się na wykazaniu, że w postępowaniu konkursowym doszło do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zasady uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie kryterium ciągłości, które faworyzowało świadczeniodawców udzielających już świadczeń na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartej z Funduszem. W myśl art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach przez ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej należy rozumieć organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. W zarządzeniu Prezesa NFZ nr 3/2014/DSOZ powtórzono ustawową definicję ciągłości, rozwijając ją o dwa przypadki. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4) zarządzenia, oceny ofert dokonuje się według kryterium ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej – rozumianej jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów – ocenianej w szczególności poprzez: a) organizację świadczeń/ turnusów zapewniającą systematyczny rozkład świadczeń w okresie obowiązywania umowy; b) realizację procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z dyrektorem oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. W myśl § 1 ust. 4 zarządzenia, szczegółowe parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4 oraz waga poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje i zakresy świadczeń opieki zdrowotnej, określone są w załączniku nr 1 do zarządzenia. W tabeli nr 10 załącznika nr 1 do zarządzenia nr 3/2014/DSOZ przewidziano, że punkty w ramach kryterium ciągłości są przyznawane jedynie wówczas, gdy w dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy zawartej z Funduszem proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Z tej definicji wynika, że Prezes NFZ zawęził normatywne pojęcie ciągłości tylko do jednej sytuacji. Ani z przepisów ustawy, ani z zarządzenia Prezesa NFZ nie wynika, że ocena oferty w ramach kryterium ciągłości ograniczona być powinna do ustalenia, czy dany podmiot jest aktualnie związany umową z NFZ i przyznania mu w takim przypadku automatycznie 5 pkt za spełnienie kryterium ciągłości. Ocena w ramach tego kryterium powinna – zgodnie z przedstawionymi unormowaniami – uwzględniać zarówno możliwość kontynuowania przez dotychczasowego świadczeniodawcę świadczeń, jak i gwarancję udzielania świadczeń w sposób zapewniający kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy. Tak rozumiana ciągłość oznacza możliwość wyboru zarówno oferty świadczeniodawcy, który kontynuował będzie udzielanie świadczeń na podstawie uprzednio zawartej umowy, jak i oferty świadczeniodawcy, który wprawdzie dotychczas nie był związany umową z NFZ, ale przedstawił ofertę zapewniającą nieprzerwaną, systematyczną realizację świadczeń. W ocenie sądu, przyjęte przez organ rozumienie kryterium ciągłości narusza zasadę równego traktowania, ponieważ pozwala tylko i wyłącznie na premiowanie dodatkowymi punktami dotychczasowego świadczeniodawcy. Stawia w uprzywilejowanej pozycji świadczeniodawców realizujących umowy w dniu złożenia oferty, kosztem świadczeniodawców składających ofertę po raz pierwszy. Przyznanie punktacji za zawartą wcześniej umowę z Funduszem stwarza tym świadczeniodawcom już na wstępie prowadzonego postępowania przewagę nad pozostałymi. Oferenci, którzy nie mają zawartej w dniu złożenia oferty umowy z Funduszem nie są w stanie uzyskać w kryterium ciągłości żadnych punktów. Nowy świadczeniodawca jest zatem traktowany gorzej od świadczeniodawcy już związanego umową z Funduszem, gdyż z góry zakłada się, że albo musi on zagwarantować lepszą jakość usług przy tej samej cenie, albo za usługę tej samej jakości otrzyma on niższe wynagrodzenie. Należy jednocześnie zauważyć, że oferent, który dotychczas nie udzielał świadczeń na podstawie umowy z NFZ, a zaoferował cenę, za którą uzyskał maksymalną liczbę punktów, a ponadto uzyskał również maksymalną liczbę punktów w ramach pozostałych kryteriów, nie będzie w stanie konkurować z oferentem, który również uzyskał maksymalną liczbę punktów za cenę i pozostałe kryteria oraz dodatkowo 5 pkt za kryterium ciągłości, tylko z tego powodu, że w dniu złożenia oferty udzielał świadczeń na podstawie umowy zawartej z Funduszem. W konsekwencji trudno uznać, że zachowana została zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji. W tym kontekście wskazać należy, że w upoważnieniu zawartym w art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, brak jest umocowania dla Prezesa NFZ do zawężenia definicji ustawowej określonej w art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach. Warto również zwrócić uwagę, że z art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach oraz z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 lit. a) i b) zarządzenia nr 3/2014/DSOZ nie wynika możliwość premiowania punktami faktu uprzedniego udzielania przez jednego z oferentów świadczeń będących przedmiotem rokowań. Z definicji ciągłości wynika, że przy ocenie ofert według kryterium ciągłości należy brać pod uwagę czynnik ryzyka przerwania udzielania świadczeń lub przerwania procesu leczenia. Czynnik ten powinien zaś być mierzony wyłącznie zgłoszonymi na przyszłość elementami ofert, istniejącymi w dacie ich złożenia. Przyjęcie zatem tak sformułowanego kryterium ciągłości prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców, o której mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. W ocenie sądu aktualny jest pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1077/09, na tle brzmienia ustawy o świadczeniach sprzed nowelizacji polegającej na dodaniu definicji ciągłości. NSA stwierdził, że kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym, jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 cyt. ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. Za uznaniem tego poglądu za nadal aktualny przemawia to, że ustawowa definicja kryterium ciągłości wskazuje realizację świadczeń na podstawie umowy jedynie przykładowo i akcentuje konieczność zapewnienia świadczeniobiorcom, a nie świadczeniodawcom kontynuacji procesu leczniczego i terapeutycznego. Kryterium ciągłości nie można nadawać dowolnego znaczenia, w szczególności sprzecznego z podstawowymi zasadami postępowania o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych, tj. zasadą równego traktowania świadczeniodawców z zachowaniem uczciwej konkurencji, a także sprzecznego z celem i założeniem tego kryterium. W kontekście powyższego wskazać także należy, że jeżeli organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt I GSK 713/13). Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie odniósł się do ofert i punktacji przyznanej konkurentom, w tym podmiotowi, który zajął 1 pozycję w rankingu końcowym. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców, wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołujących się, dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena świadczeniodawcy wyżej uplasowanego w rankingu mogła zostać bezpodstawnie zawyżona. Stwierdzone uchybienie stanowi naruszenie zarówno art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach oraz przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Przejawem naruszenia zasady równego traktowania uczestników konkursu jest również ograniczenie kontroli oferentów do tych, którzy nie realizowali dotychczas umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. 2004 r. Nr 273, poz. 2719), komisja konkursowa ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy. Z powołanego przepisu wynika, że organ ma prawo przeprowadzenia kontroli każdego podmiotu przystępującego do konkursu, w tym także podmiotu realizującego umowę w dniu złożenia oferty. Kontroli podmiotu realizującego umowę nie wyłącza regulacja zawarta w art. 64 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 107 ust. 5 pkt 13 ustawy o świadczeniach, z której wynika, że dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ może przeprowadzić kontrolę udzielania świadczeń świadczeniobiorcom, a w szczególności kontrolę udzielania świadczeń opieki zdrowotnej pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w umowie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania konkursowego, w trakcie którego należy zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców i zagwarantować zachowanie uczciwej konkurencji, nakazuje przeprowadzenie kontroli tych podmiotów na równych zasadach. Tylko w ten sposób można wyrównać szansę oferentów w konkursie, w którym za sam fakt realizacji świadczeń na podstawie umowy w dniu złożenia oferty przyznawane jest dodatkowo 5 pkt. Przeprowadzenie kontroli u podmiotu realizującego umowę doprowadzić bowiem może do obniżenia ogólnej liczby punktów przyznanych temu podmiotowi. Odstąpienie, co do zasady, od takiej kontroli narusza zasady równego traktowania i uprzywilejowuje świadczeniodawców już realizujących umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Powoduje, że wynikająca z zarządzenia Prezesa NFZ możliwość obniżenia ogólnej liczby punktów, maksymalnie o 5, jest w istocie iluzoryczna, skoro kontroli nie przeprowadza się. Oznacza to jednocześnie, że podmiotowi realizującemu umowę przyznaje się automatycznie dodatkowo 5 pkt. Z akt sprawy wynika, że świadczeniodawca, który zajął 1 pozycję w rankingu, nie był kontrolowany w trakcie postępowania konkursowego. Komisja konkursowa przeprowadziła natomiast kontrolę u skarżących, jako podmiotu, który nie realizował dotychczas umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Tym samym naruszono zasadę równego traktowania, stawiając w uprzywilejowanej pozycji świadczeniodawcę udzielającego świadczeń opieki medycznej. Stwierdzone uchybienia prowadzą do wniosku, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., a nadto przepisów prawa materialnego – art. 5 pkt 2a, art. 134 ust. 1 oraz art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach. Nie zasługują natomiast na uwzględnienie zarzuty skarżących odnośnie pominięcia kryteriów kompleksowości i dostępności. Kryteria te zostały wyłączone w postępowaniu konkursowym w niniejszej sprawie. Powyższe wynika z tabeli 10 załącznika nr 1 do zarządzenia nr 3/2014/DSOZ. Kryterium kompleksowości i dostępności nie jest punktowane w postępowaniu konkursowym w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie rehabilitacji dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego. Wyłączenie stosowania wyżej wymienionych kryteriów dotyczyło wszystkich oferentów, żaden z nich nie uzyskał punktów w tym zakresie. Ponownie rozpatrując sprawę organ uwzględni wskazania zawarte w uzasadnieniu oraz dokonaną przez sąd wykładnię kryterium ciągłości w kontekście naruszenia przez organ zasady równego traktowania świadczeniodawców i uczciwej konkurencji określonych przez ustawę o świadczeniach. Organ rozważy, czy skarżący spełniają kryterium ciągłości i uzasadni swoje stanowisko w tym zakresie. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461).