I SA/Ol 37/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Marzenna Glabas sędzia WSA Jolanta Strumiłło Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Rząp po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2020r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę W dniu "[...]" pomiędzy Gminą A a Województwem, reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa "[...]" na lata 2014-2020 (dalej: "IZ"), została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" przedszkola stawiają na kreatywność i języki obce!". Zgodnie z umową wysokość dofinansowania została określona na kwotę 609.692,25 zł. Celem projektu była poprawa jakości kształcenia w zakresie kształtowania kompetencji kluczowych dzieci w wieku przedszkolnym w czterech przedszkolach na terenie Gminy. W wyniku przeprowadzonej w dniach 23 kwietnia – 2 maja 2019 r. kontroli ustalono, że w przypadku udzielonego w ramach projektu zamówienia dla A.S. na dostawę pomocy dydaktycznych oraz sprzętu za kwotę 79.888 zł, z uwagi na wartość tego zamówienia powyżej 50.000 zł netto, Gmina była zobowiązana stosownie do § 24 umowy o dofinansowanie do zastosowania procedury dla zasady konkurencyjności opisanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne"). W ocenie zespołu kontrolującego, Gmina uchybiła zapisom Wytycznych, przeprowadzając zamówienie w oparciu o wewnętrzny regulamin udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro. W konsekwencji zgodnie z Wytycznymi oraz zapisami umowy o dofinansowanie projektu, wydatki związane z zamówieniem uznano za niekwalifikowalne i określono wartość korekty finansowej zgodnie z pkt 3 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971), dalej "Taryfikatora". W związku z brakiem zwrotu środków w terminie wskazanym w Informacji pokontrolnej, 25 lipca 2019 r. IZ wszczęła postępowanie administracyjne, w wyniku którego decyzją z "[...]" zobowiązała Gminę do zwrotu środków na realizację projektu w kwocie 99.860 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Przedstawiając stan faktyczny sprawy w uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia, IZ podniosła, że Gmina oszacowała łączną wartość zamówienia na zakup i dostawę pomocy dydaktycznych oraz sprzętu ICT (komputerowego, multimedialnego) na kwotę 192.572 zł. Gmina podzieliła to zamówienie na dwie części w zakresie dostawy pomocy dydaktycznych o wartości szacunkowej 86.640 zł oraz w zakresie dostawy sprzętu ICT o wartości szacunkowej 105.932 zł. W dniu 25 września 2018 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej: "Pzp", dopuszczając możliwość składania ofert częściowych na jedno lub wszystkie części zamówienia. Do upływu terminu składania ofert złożono następujące oferty: Zadanie nr 2 – D.B., Zadanie nr 2 – Spółka C, Zadanie nr 2 – A.S.; Zadanie nr 1 i nr 2 – Spółka D. Postępowanie zostało rozstrzygnięte poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w części II. Natomiast część I dotycząca dostawy pomocy dydaktycznych została unieważniona na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, Gmina skierowała zaproszenie do 3 potencjalnych wykonawców do złożenia oferty na część I. W wyniku tego za najkorzystniejszą uznano ofertę A.S. Postępowanie to prowadzone było, stosownie do art. 4 pkt 8 Pzp, w trybie wewnętrznego regulaminu udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro. Odwołując się do brzmienia § 24 umowy o dofinansowanie, IZ stwierdziła, że beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych na stronie https://bazakonkurencyjności.funduszeeuropejskie.gov.pl. Stosownie zaś do pkt 12 Podrozdziału 6.5 Wytycznych, podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 pkt 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku. Wytyczne w pkt 1 lit. b Podrozdziału 6.5.2 stanowią z kolei, że udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług. W ocenie IZ, z powyższych uregulowań wynika, że postępowanie na zakup materiałów dydaktycznych powinno zostać zrealizowane zgodnie z zasadą konkurencyjności, ponieważ wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 86.640 zł. Zdaniem IZ, Gmina uchybiła powyższym wymaganiom poprzez: 1. brak upublicznienia zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności stosownie do pkt 13 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych; ustalenie krótszego niż 7 dni terminu na złożenie ofert (zaproszenie do złożenia oferty - 7 listopada 2018 r., termin złożenia ofert - 13 listopada 2018 r.); brak protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia stosownie do pkt 19 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych; brak upublicznienia wyniku postępowania w bazie konkurencyjności stosownie do pkt 20 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych. Zdaniem organu, zarówno upublicznienie zapytania ofertowego, jak i pozostałe wymagania dotyczące zapytania, są istotnymi i koniecznymi elementami postępowania konkursowego, które powinny przebiegać zgodnie z Wytycznymi, stanowiąc gwarancję realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Najbardziej istotny był brak zamieszczenia zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności, która została wskazana w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego jako przeznaczona do zapytań ofertowych. Publikacja była obowiązkowa i nie mogła zostać zastąpiona innym udostępnieniem dokumentu, w rozpatrywanym przypadku - wysłaniem go do 3 potencjalnych wykonawców. Zaniechanie publikacji mogło zawęzić krąg potencjalnych oferentów, co wskazywało na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej. Jak wskazała IZ, ustalenie wartości środków podlegających zwrotowi nastąpiło na podstawie pkt 3 Taryfikatora, przy czym koszty niekwalifikowalne w kwocie 79.888 zł powiększono o kwotę kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem, które zgodnie z umową o dofinansowanie projektu stanowią 25% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. W konsekwencji kwota podlegająca zwrotowi wyniosła łącznie 99.860 zł. Odwołując się do przepisów § 3 ust. 2 i § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia, IZ nie dopatrzyła się możliwości obniżenia tej kwoty, uznając, że zasada uczciwej konkurencji została naruszona w sposób znaczny, gdyż brak właściwego upublicznienia zapytania ofertowego utrudnił potencjalnym oferentom udział w postępowaniu, a ponadto beneficjent nie dochował innych wymagań. Odnosząc się do argumentacji strony, IZ wskazała, że Gmina nie zachowała jednakowych warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego oraz w postępowaniu obejmującym zaproszenie do złożenia oferty. Porównując ww. postępowania, organ wskazał, że w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowania co najmniej 1 dostawy pomocy dydaktycznych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonania co najmniej 1 dostawy pomocy dydaktycznych do placówek oświatowych o wartości min. 15.000 zł brutto. Ponadto beneficjent wskazał 21-dniowy termin realizacji zamówienia i ustalił wadium na Zadanie nr 1 w wysokości 2.000 zł. Powyższych warunków udziału w postępowaniu nie przewidziano jednak w "zaproszeniu do złożenia oferty w postępowaniu", co wskazywało na zmianę istotnych warunków zamówienia. Nie można przy tym wykluczyć, że różnice te mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców z postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz mieć wpływ na koszty wykonania zamówienia, co skutkowało unieważnieniem tego postępowania. W ocenie IZ, beneficjent przy realizacji projektu naruszył procedury określone w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2019 r. poz. 869 ze zm., dalej: "ufp") oraz § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie § 24 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 1 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych na skutek niezastosowania zasady konkurencyjności podczas wyboru wykonawcy zamówienia. Tym samym beneficjent wypełnił dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Zdaniem organu, w stanie faktycznym sprawy zaistniała szkoda potencjalna, gdyż postępowanie strony mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r.). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina, wnosząc o uchylenie w całości decyzji IZ oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, zarzuciła naruszenie: zasady praworządności z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, dalej: "kpa") i zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie (art. 8 kpa) poprzez niekierowanie się przy załatwianiu sprawy interesem społecznym, jakim jest realizacja projektu oraz błędną interpretację § 24 umowy o dofinansowanie poprzez pominięcie konstrukcji tego zapisu zawierającego alternatywną drogę wyboru, tj. udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z zasadą Pzp albo zasadą konkurencyjności; 2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez uznanie, że środki na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp; 3. art. 65 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, dalej: "kc"), poprzez niezastosowanie reguł interpretacyjnych w nim wskazanych; 4. art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez przyjęcie, że działanie strony spełnia wszystkie przesłanki uznania zakwestionowanego wydatku jako nieprawidłowości; art. 80 kpa poprzez uznanie, że beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia procedury zasady konkurencyjności; 6. § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. poprzez brak obniżenia wartości korekty finansowej w sytuacji, gdy wysokość stawki wynikająca z przyjętej kategorii naruszenia może zostać obniżona, skutkiem czego wartość korekty finansowej ustalona została niewspółmiernie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie strony skarżącej, kluczową dla rozstrzygnięcia sporu w sprawie jest wykładnia zapisu § 24 umowy o dofinasowanie, który powinien być interpretowany z zastosowaniem ogólnych reguł, a także art. 65 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowie należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zdaniem strony, z uwagi na to, że projekt został zrealizowany, a całość środków została przeznaczona na jego realizację, należało uznać za pozbawione podstaw zarzuty naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Zasada konkurencji jest jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia publicznego oraz opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia musi być zgodny z wyartykułowaną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o zamówienie. Wszystkie te warunki zostały przez stronę skarżącą zachowane. Strona, uznając, że wprawdzie dominujące w orzecznictwie jest stanowisko, że do wymierzenia korekty finansowej wystarczające jest wykazanie potencjalnej, a nie rzeczywistej, szkody w budżecie unijnym, podniosła jednocześnie, że nie oznacza to, że każde naruszenie oznacza automatycznie wyrządzenie szkody. Powszechną praktyką instytucji zarządzających, pośredniczących lub wdrażających jest brak rozważań w zakresie wysokości szkody wyrządzonej naruszeniem, czy też wpływu naruszenia na realizację projektu, np. przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie działanie krytycznie ocenił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 16 lipca 2016 r. o sygn. C-406/14, wskazując, że nawet w sytuacji, gdy w sprawie doszło do naruszenia, ale nie wywołało ono skutków w budżecie Unii Europejskiej przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej. TSUE wskazał jednocześnie, że przy ustalaniu korekty finansowej powinien być uwzględniany wpływ naruszenia na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Trybunału, za okoliczności mające wpływ na obniżenie korekty finansowej należy uznać np. brak kwestionowania określonego warunku/postanowienia przez wykonawców, czy udział znacznej liczby wykonawców w postępowaniu. Ewentualna korekta finansowa powinna być rozpatrywana przez pryzmat art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego, z którego wynika, że wymierzając korektę, państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze i stosują proporcjonalną korektę. Zdaniem strony, powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, m.in. w wyroku z 28 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 830/12, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Ponadto zgodnie z decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, wymierzając korektę, bierze się pod uwagę powagę nieprawidłowości oraz zasadę proporcjonalności. Strona wskazała ponadto na dokument "Wytyczne w zakresie postępowania z podejrzeniami nadużyć finansowych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 – 2020", z którego – w jej ocenie – wynika, że korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości, takich jak: zmowy przetargowe, konflikt interesów, korupcja, czy fałszerstwo dokumentów. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że nie każdy przypadek stosowania przepisów Pzp zwalnia z obowiązku zachowania zasady konkurencyjności przewidzianej w Wytycznych. Podniósł ponadto, że samo zakwalifikowanie nieprawidłowości pod określone naruszenie wskazane w Taryfikatorze przesądza o zaistnieniu szkody. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Podstawę orzeczenia Sądu stanowiły ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdzono naruszeń prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa, którą zobowiązano skarżącą Gminę do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach realizowanego projektu polegających na niezastosowaniu konkurencyjnego trybu wyboru dostawcy pomocy dydaktycznych. Wskutek powyższego, zdaniem IZ, strona naruszyła uregulowania § 24 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 1 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, a w konsekwencji również przepisy art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Strona skarżąca, kwestionując powyższą stanowisko IZ, nie podważała ustaleń faktycznych, uznając, że kluczową dla rozstrzygnięcia sporu jest interpretacja zapisu § 24 umowy o dofinansowanie projektu. Jej zdaniem, dostrzeżone przez IZ uchybienie w postaci zaniechania publikacji zapytania ofertowego nie wywołało żadnych negatywnych skutków prawnych. Nie doszło do naruszeń procedur, których konsekwencją stałoby się uszczuplenie środków publicznych i powstanie szkody. Projekt został zrealizowany, a całość otrzymanych środków została przeznaczona na jego realizację. Rozstrzygając powyższy spór pomiędzy stronami postępowania sądowego, wskazania w pierwszej kolejności wymaga, że dofinansowania ze środków unijnych opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach oraz obwarowane sztywnym reżimem prawnym, co powoduje, że nie ma w tym zakresie spraw możliwości stosowania uznania administracyjnego, czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych. Podstawą materialnoprawną zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji były przepisy ustawy o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zauważyć należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, tj. każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp. Aktualnie nie budzi już przy tym żadnych wątpliwości, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie. Jednolity w orzecznictwie sądowym pogląd w zakresie rozumienia pojęcia nieprawidłowości został wypracowany na gruncie zbliżonej definicji legalnej "nieprawidłowości" zawartej w przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Dz. U. UE L Nr 210 z 2006 r., str. 25 ze zm. (wyroki NSA: z 11 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2213/15, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13, z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne jak i pozostałe orzeczenia na stronie internetowej pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Nie jest przy tym kwestionowane, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory, które odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają umożliwić określenie wysokości szkody w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody. W tym stanie prawnym zaskarżone rozstrzygnięcie IZ nie mogło być uznane za wadliwe. Z ustaleń organu wynika bowiem, że realizując projekt, Gmina udzieliła zamówienia na dostawę materiałów dydaktycznych, którego wartość w toku postępowania oszacowała na kwotę 86.640 zł. Postępowanie to prowadzone było stosownie do art. 4 pkt 8 Pzp w trybie wewnętrznego regulaminu udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro. Stosownie zaś do § 24 umowy o dofinansowanie, beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych na stronie https://bazakonkurencyjności.funduszeeuropejskie.gov.pl. Zgodnie z pkt 1 lit. b Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). W ocenie Sądu, uwzględniając powyższe uregulowania oraz szacunkową wartość zamówienia, IZ prawidłowo stwierdziła, że działanie beneficjenta naruszyło procedury gwarantujące zachowanie zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia, a tym samym spowodowało również ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE. Zdaniem Sądu, z powołanych wyżej unormowań wiążących beneficjenta i IZ wynikało, że postępowanie na zakup materiałów dydaktycznych w niniejszej sprawie powinno zostać zrealizowane zgodnie z zasadą konkurencyjności, w sytuacji gdy wartość szacunkowa tego zamówienia została ustalona na kwotę 86.640 zł. Sąd nie znalazł tym samym podstaw do uwzględnienia argumentacji strony skarżącej, że zastosowanie przepisów ustawy Pzp zwalniało ją z obowiązku zastosowania zasady konkurencyjności. Jak trafnie stwierdził IZ, w sprawie nie wystąpiła sytuacja, o której mowa w Wytycznych, pozwalająca uznać za spełnioną zasadę konkurencyjności. Wytyczne w pkt 1 lit. b Podrozdziału 6.5.2 stanowią bowiem, że udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Uwzględniając powyższe regulacje Wytycznych oraz szacunkową wartość zamówienia, uznać należy, że IZ słusznie skonstatowała, że skarżąca Gmina nie została zwolniona z obowiązku stosowania zasady konkurencyjności. Niewątpliwie szacunkowa wartość zamówienia mieściła się w przedziale kwotowym, do którego miała zastosowanie zasada konkurencyjności (6.5.2 pkt 1 lit. b Wytycznych). Zgodnie zaś z dalszymi zasadami określonymi w Wytycznych (6.5.2), w celu zachowania zasady konkurencyjności beneficjent zobowiązał się m.in. do upublicznienia zapytania ofertowego poprzez jego umieszczenie w bazie konkurencyjności (pkt 1), wyznaczenia terminu składania ofert zgodnie z pkt 10, sporządzenia w formie pisemnej protokołu postępowania (pkt 18 i 19) oraz upublicznienia informacji o wyniku postępowania w bazie konkurencyjności (pkt 20). Zdaniem Sądu, z uwagi na niedopełnienie przez stronę skarżącą powyższych wymogów, IZ słusznie oceniła, że nastąpiły przesłanki zwrotu otrzymanego dofinansowania ze środków unijnych, przy czym w aspekcie obowiązku realizacji zasady konkurencyjności najbardziej istotny był brak opublikowania zapytania ofertowego w odpowiedniej bazie. Bezspornie zaniechanie publikacji w bazie konkurencyjności mogło zawęzić krąg potencjalnych oferentów, a to z kolei wskazywało na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, co wypełnia definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Stwierdzone nieprawidłowości spełniały tym samym przesłankę z art. 184 ust. 1 ufp, tj. stanowiły złamanie obowiązujących przy wydawaniu środków projektowych procedur. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. Pzp, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (wyrok NSA z 12 października 2018 r. sygn. akt I GSK 1027/18). Sąd w składzie orzekającym podziela ponadto pogląd wyrażony w wyroku NSA z 11 lipca 2018 r. sygn. akt I GSK 712/18, że w pojęciu procedur mieszczą się również zasady postępowania ustanowione w dokumentach programowych dotyczących danego programu operacyjnego. Zaniechanie przy udzieleniu zamówienia stosowania procedur zgodnych z Wytycznymi i umową o dofinansowanie projektu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, co w konsekwencji skutkuje potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie Unii. Na uwzględnienie nie zasługiwały tym samym zarzuty skarżącej, jakoby nie doszło do naruszeń procedur, których konsekwencją stało się uszczuplenie środków publicznych i powstanie szkody. Ponadto wskazania wymaga, że wbrew zarzutom skargi, w niniejszej sprawie dokonano oceny charakteru i wagi tego naruszenia oraz ewentualnych strat finansowych poniesionych przez fundusze europejskie. W kwestii zarzutu skargi dotyczącego niezastosowania przez IZ obniżenia wartości korekty finansowej, wskazać należy, że IZ właściwie wskazała naruszenie, a także uzasadniła kategorię naruszenia, ustalając wymiar korekty w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowanych dla zamówienia zgodnie z pkt 3 tabeli Taryfikatora, i powiększając koszty niekwalifikowalne w kwocie 79.888 zł o kwotę kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem, tj. 25% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji IZ wskazała, że miała na uwadze kilka stwierdzonych naruszeń, rodzaj i charakter naruszenia w postaci braku upublicznienia w bazie konkurencyjności zapytania ofertowego oraz okoliczność, że brak publikacji godzi w jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, czyli zasadę równego traktowania wszystkich podmiotów i uczciwej konkurencji. Możliwość obniżenia wskaźnika procentowego korekty istnieje po stronie organu tylko w przepadku naruszeń mniejszej wagi. W niniejszej sprawie nie zapewniono równego traktowania potencjalnych wykonawców. Zaniechanie obowiązku informowania poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, uniemożliwiło udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby potencjalnie zainteresowani złożeniem oferty. Stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami i w efekcie prawidłowo nie stwierdzono podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty. W ocenie Sądu, organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko, przywołując w sposób obszerny i wyczerpujący obowiązujące regulacje prawne i podstawy ustalenia wysokości zastosowanej korekty. W związku z powyższym nie były zasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia wskazanych przepisów materialnych i procesowych, w tym przepisu art. 65 kc normującego zasady wykładni oświadczeń woli. Jeżeli skarżąca powzięła jakiekolwiek wątpliwości związane z treścią zapisów umowy, czy też jej realizacją, powinna – zgodnie z § 33 umowy o dofinansowanie - zwrócić się do IZ o stosowne wyjaśnienie. Powołany zapis umowy stanowi, że: "Wszelkie wątpliwości związane z realizacją Umowy wyjaśniane będą przez Strony w formie pisemnej i/lub za pośrednictwem SL2014.". Kwestionowanie i przedstawianie różnych interpretacji zapisu § 24 umowy o dofinansowanie na obecnym etapie postępowania nie jest dopuszczalne. Organ przeprowadził pełne postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych norm prawnych; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów skarżącej zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w odpowiedzi na skargę, a skład orzekający w pełni podzielił wyrażone tam stanowisko i poglądy organu. Wobec powyższego Sąd skargę oddalił jako bezzasadną na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.).