II SA/Ol 1154/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant : St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2015 r. na rozprawie sprawy ze skargi K.M. na decyzję Komendanta Oddziału Straży Granicznej z dnia "[...]". nr "[...]" w przedmiocie wydania opinii służbowej postanawia odrzucić skargę. WSA/post.1 - sentencja postanowienia Z akt sprawy wynika, że Komendant Oddziału Straży Granicznej decyzją z dnia "[...]" wydaną na podstawie § 8 ust. 1b pkt 4 i ust. 6 pkt 2 w związku z ust. 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz.U. nr 86, poz.787 ze zm.) postanowił uchylić zaskarżoną opinię służbową z dnia 14 lipca 2015 roku sporządzoną wobec por. SG K. M. przez bezpośredniego przełożonego funkcjonariusza mjr SG P. C. i polecił ponowne wydanie opinii służbowej z uwzględnieniem wskazanych w zaskarżonym postanowieniu okoliczności. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 14 lipca 2015 roku kierownik Sekcji Służby Dyżurnej Operacyjnej Wydziału Koordynacji Działań Oddziału Straży Granicznej - mjr SG P. C. - bezpośredni przełożony por. SG K. M., sporządził opinię służbową wobec wyżej wymienionego za okres od dnia 13 listopada 2012 roku do dnia 14 lipca 2015 roku w związku ze zbliżającym się terminem mianowania funkcjonariusza na wyższy stopień służbowy na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 roku o Straży Granicznej (Dz. U. z 2014 r. póz. 1402 ze zm.). Przedmiotowa opinia zawierała m.in. wniosek o niemianowaniu funkcjonariusza na wyższy stopień służbowy w najbliższym terminie mianowania. Z treścią wskazanej opinii funkcjonariusz nie zgodził się, skutkiem czego -zachowując ustawowy termin - wniósł do Komendanta Oddziału Straży Granicznej odwołanie wskazując okoliczności, które w jego ocenie stanowić mają podstawę do uchylenia opinii i wydania polecenia sporządzenia nowej opinii służbowej z uwzględnieniem wskazanych okoliczności. W celu zbadania uwag zawartych w przedmiotowym odwołaniu Komendant stosownie do treści § 8 ust. 4 w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej - postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2015 roku powołał 4 - osobową komisję. Organ wskazał, że w dniu 25 sierpnia 2015 roku członkowie komisji, działając na podstawie § 8 ust. 5 cytowanego wyżej rozporządzenia w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej, przedstawili Komendantowi protokół, uzupełniony w dniu 26 sierpnia 2015 roku, w którym zawarte zostały uwagi i wnioski, sformułowane po wnikliwej analizie opinii służbowej z dnia 14 lipca 2015 roku, stanowiska bezpośredniego przełożonego w sprawie, dokumentacji znajdującej się w teczce akt osobowych por. SG K. M., dokumentacji znajdującą się w dyspozycji Sekcji Szkolenia Wydziału Kadr i Szkolenia, materiały znajdujące się w dyspozycji Wydziału Koordynacji Działań oraz podniesionych przez skarżącego w odwołaniu od opinii służbowej zarzutów. Organ argumentował dalej, że z treści zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że błędy popełniane przez w/w funkcjonariusza miały charakter jednostkowy, dotychczas nie stanowiły naruszenia dyscypliny służbowej, a co za tym idzie nie skutkowały wszczęciem czynności dyscyplinarnych. Miały one jednak niewątpliwie miejsce, co zostało udokumentowane w formie notatek służbowych w dniach 16 kwietnia 2015 roku i 14 lipca 2015 roku. Ponadto, Komendant zauważył, że z treści wniosku o zwiększenie dodatku służbowego z dnia 13 listopada 2014 roku sporządzonego przez Naczelnika Wydziału Koordynacji Działań wynika, że por. SG K. M. "jest funkcjonariuszem zdyscyplinowanym i pracowitym. Potrafi współpracować w zespole dobrze radząc sobie z napotykanymi trudnościami w realizacji postawionych zadań (...)". Treść przedmiotowego uzasadnienia nie koreluje z treścią opinii służbowej sporządzonej w dniu 14 lipca 2015 roku, co może świadczyć o tym, że na ocenę przełożonego wpływ miały uchybienia i błędy funkcjonariusza wskazane w treści stanowiska do odwołania, w głównej mierze mające miejsce w okresie pierwszego półrocza 2015 roku. Podkreślenia – w ocenie organu - wymaga fakt, że w okresie opiniowania por. SG K. M. nie był karany, a wyłącznie wynagradzany m.in. nagrodą pieniężną, nagrodami uznaniowymi. Organ wyjaśnił, że mimo krytycznej - zdaniem opiniowanego - oceny, wystawiona opinia jest opinią pozytywną, stwierdzającą wykonywanie zadań na poziomie przeciętnym i spełniającym wymagania. Biorąc pod uwagę zebrany materiał w sprawie, czasookres podlegający opiniowaniu oraz wnioski komisji powołanej w celu zbadania uwag zawartych w odwołaniu, Komendant Oddziału Straży Granicznej wskazał, że jako przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania nie znajduje uzasadnienia dla treści zawartej w punkcie V - wnioski i propozycje dotyczące dalszego przebiegu służby opiniowanego - opinii służbowej z dnia 14 lipca 2015 roku, w zakresie niemianowania por. SG K. M. na wyższy stopień służbowy w najbliższym terminie mianowania. Ponadto w teczce akt osobowych w/w funkcjonariusza znajduje się zaświadczenie stwierdzające odbycie specjalistycznego szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych w systemach teleinformatycznych wystawione w Warszawie w dniu 30 października 2013 roku, które winno być ujęte w pkt. II opinii służbowej dotyczącego opisu służby, szkoleń odbytych w okresie podlegającym ocenie. Na powyższą decyzję skargę wniósł K. M.. Skarżący powyższemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie: - art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 roku o Straży Granicznej poprzez wykorzystanie opinii służbowej do negatywnego uzasadnienia wniosku o nieawansowanie bez wskazania konkretnego powodu dla dobra służby jako prawem dozwolonej kontry dla praw funkcjonariusza i jego słusznego interesu. Czynienie z opinii narzędzia dolegliwości służbowej wobec osoby opiniowanej, bez uzasadnienia, co skarżący uważa za bezprawne; - § 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej w zw. z art. 10 § 1 kpa poprzez zaniechanie przeprowadzenia rozmowy z opiniowanym podczas sporządzania opinii służbowych w dniach 14 lipca 2015r. i 17 sierpnia 2015r., jak również zaniechanie wysłuchania stanowiska w tej sprawie, co pozbawiło opiniowanego prawa czynnego udziału; - art. 7 kpa przy rozstrzyganiu sprawy. Zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza w sytuacji, gdy strona powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, co jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji; - art. 8 i 11 kpa poprzez nieustosunkowanie się organu do twierdzeń uważanych przez opiniowanego za istotne dla sposobu załatwienia sprawy. Organ uchybił swym obowiązkom nie ustosunkowując się do podniesionych w odwołaniu wniosków oraz całkowicie pominął opiniowanego na etapie pracy komisji powołanej do zbadania odwołania; - art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 11 kpa poprzez odstąpienie od wskazania przez opiniującego dowodów i przyczyn uzasadniających treść zaskarżonej opinii, pomimo użycia ogólnikowych sformułowań. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Merytoryczne rozpatrzenie zasadności skargi poprzedzone jest w postępowaniu przed sądem administracyjnym badaniem dopuszczalności jej wniesienia. Skarga jest dopuszczalna, gdy przedmiot sprawy należy do właściwości sądu, skargę wniesie uprawniony podmiot, oraz gdy spełnia ona wymogi formalne i została złożona w terminie. Stwierdzenie braku którejś z wymienionych przesłanek dopuszczalności zaskarżenia uniemożliwia nadanie skardze dalszego biegu, co w konsekwencji prowadzi do odrzucenia skargi. W przedmiotowej sprawie skarżący wniósł skargę na decyzję Komendanta Oddziału Straży Granicznej, którą organ ten uchylił zaskarżoną opinię służbową i polecił ponowne wydanie opinii służbowej z uwzględnieniem wskazanych w zaskarżonej decyzji okoliczności. W pierwszej kolejności należy zatem rozważyć, czy przedmiotowa decyzja wydana w wyniku odwołania wniesionego od opinii służbowej jest decyzją administracyjną lub też innym aktem, czynnością, o której mowa w art. 3 § 2 p.p.s.a, czy też stanowi dokument nie podlegający kontroli sądowej. Zakres właściwości rzeczowej sądu administracyjnego określa art. 3 § 2 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), powoływanej w dalszej części uzasadnienia w skrócie: p.p.s.a, zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie; 4) inne akty lub czynności niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; Tak określony zakres działania sądów administracyjnych oznacza, że tylko wymienione wyżej formy działalności administracji publicznej podlegają sądowoadministracyjnej kontroli, a więc w tych sprawach istnieje właściwość sądu administracyjnego. Oznacza to, że w innych przypadkach brak jest właściwości sądu administracyjnego, a wniesiona w tym zakresie skarga w oparciu o art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a podlega odrzuceniu. W ocenie składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie, brak jest podstaw do wywodzenia sądowoadministracyjnej kontroli w sprawie opinii okresowej funkcjonariusza Straży Granicznej z przepisów ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, jak i przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej. Art. 39 ust. 1 i 2 ustawy o Straży Granicznej stanowi, że funkcjonariusz podlega okresowemu opiniowaniu służbowemu. Funkcjonariusza zapoznaje się z opinią służbową w ciągu 14 dni od jej sporządzenia; może on w terminie 14 dni od zapoznania się z opinią wnieść odwołanie do wyższego przełożonego. Natomiast stosownie do treści art. 39 ust. 3 tejże ustawy Minister właściwy do spraw wewnętrznych określi, w drodze rozporządzenia, tryb okresowego opiniowania funkcjonariuszy oraz tryb wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii służbowych, uwzględniając terminy i okoliczności powodujące sporządzanie opinii, kryteria, na podstawie których są sporządzane opinie, skalę ocen i przesłanki, które uwzględnia się w procesie opiniowania, właściwość przełożonych w zakresie wydawania i rozpatrywania odwołań od opinii, a także wzór kwestionariusza opinii służbowej. W przywołanym już rozporządzeniu z 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej przyjęto m.in., że opiniowany, który nie zgadza się z treścią opinii służbowej, może wnieść w terminie 14 dni od zapoznania się z opinią służbową odwołanie na piśmie do wyższego przełożonego, za pośrednictwem przełożonego, który sporządził opinię służbową. Przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania, po zapoznaniu się z wnioskami komisji, może: 1) utrzymać w mocy zaskarżoną opinię służbową, 2) uchylić opinię służbową i polecić ponowne wydanie opinii służbowej z uwzględnieniem wskazanych okoliczności. 7. Przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania jest obowiązany wydać decyzję, o której mowa w ust. 6, w terminie 30 dni od dnia otrzymania odwołania. Opinia służbowa wydana w trybie odwoławczym jest ostateczna. Ostateczną opinię służbową włącza się do akt osobowych opiniowanego, z wyjątkiem opinii służbowej wydanej w przypadku, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3. Uchylona opinia służbowa podlega zniszczeniu (§ 8 ust. 1, 6-8 rozporządzenia). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowany jest pogląd, że okresowa opinia służbowa funkcjonariuszy służb mundurowych nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów postępowania administracyjnego i z tego względu sprawy z zakresu opiniowania nie podlegają kognicji sądu administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 16 lutego 1994r., sygn. akt II SAB 8/94, publik. ONSA 1995 nr 1, poz. 39; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2003r., sygn. akt II SA 1434/02; postanowienie WSA w Białymstoku z dnia 29 czerwca 2011r., sygn. akt II SA/Bk 132/11 – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W postanowieniu z dnia 10 maja 2011r., sygn. akt I OSK 108/11, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził wprost, iż okresowa opinia służbowa funkcjonariusza Straży Granicznej nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Powyższy pogląd dotyczy także rozstrzygnięcia zwanego decyzją przewidzianego w § 8 ust. 7 rozporządzenia, na podstawie którego właściwy przełożony może utrzymać w mocy lub uchylić opinię służbową i polecić ponowne jej wydanie. Dodatkowo wskazać należy, że rozbieżności dotyczące możliwości zaskarżania opinii służbowych wydawanych w stosunku do funkcjonariuszy różnych służb, spowodowały że Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 187 § 1 ustawy p.p.s.a., w sprawach o sygn. akt I OSK 1204/10 i I OSK 1475/10 przedstawił składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne czy na rozstrzygnięcie właściwego organu odwoławczego o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza opinii służbowej przysługuje skarga do sądu administracyjnego? Rozpoznając przedstawione mu zagadnienia Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów wydał w dniu 5 grudnia 2011 r. uchwały o sygn. akt I OPS 2/11 oraz I OPS 3/11, w których orzekł, iż na postanowienia właściwych organów odwoławczych o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza opinii służbowej, nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Wprawdzie uchwały te dotyczyły opinii wydanych w stosunku do funkcjonariuszy Służby Więziennej oraz Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jednakże z uwagi na podobieństwo regulacji tej materii w stosunku do pozostałych tzw. służb mundurowych, w tym także Straży Granicznej, przyjąć trzeba, iż stanowisko to będzie miało zastosowanie także w sprawie niniejszej. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższych uchwałach przyjął, że opinii służbowej nie można traktować jako orzeczenia administracyjnego bezpośrednio kształtującego stan prawny w jakiejkolwiek sprawie, a w szczególności jako akt wywołujący bezpośrednio skutki zewnętrzne w sferze stosunku służbowego funkcjonariusza. Omawiana opinia służbowa stanowi jedynie ocenę - stan wiedzy bezpośredniego przełożonego o określonych cechach opiniowanego. Jest ona zatem oświadczeniem wiedzy nie zaś oświadczeniem woli, za które powszechnie uznaje się decyzję administracyjną. Przedmiotowa opinia niczego nie rozstrzyga. Nie jest ona nakierowana na wywoływanie bezpośrednich skutków prawnych. Sama w sobie nie kreuje nowej sytuacji prawnej oraz nie kształtuje bezpośrednio sfery praw i obowiązków opiniowanego. Przedmiotowa opinia nie jest zatem decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie jest bowiem kwalifikowanym aktem administracyjnym stanowiącym przejaw woli organu administracji publicznej, wydawanym na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego, o charakterze władczym zewnętrznym, rozstrzygającym konkretną sprawę określonej osoby oraz w postępowaniu unormowanym przez przepisy procedury administracyjnej. Sąd podkreślił też, iż brak podstaw do uznania omawianej opinii służbowej za decyzję administracyjną ma istotne znaczenie także dla oceny charakteru prawnego dalszych działań podejmowanych przez przełożonych w sprawie takiej opinii. Należy mieć nadto na względzie, że opinia służbowa nie jest dokonywana ani w celu wywołania bezpośrednio skutku prawnego ani sama bezpośrednio skutków takich nie wywołuje. Niewątpliwie może ona w przyszłości rzutować na sytuację osobistą, majątkową i zawodową funkcjonariusza, gdyż w dalszym okresie czasu może wpływać na jego awans, uprawnienia do określonych świadczeń, a nawet dalsze trwanie stosunku służbowego. Jednakże takie konsekwencje prawne nie są bezpośrednim skutkiem prawnym opinii służbowej lecz mogą być wynikiem dopiero kolejnych działań przełożonych podejmowanych w odrębnych postępowaniach. Zatem negatywna opinia służbowa, czy inna opinia niezadowalająca opiniowanego, w ostatecznym rozrachunku może wpływać jedynie pośrednio na sytuację prawną funkcjonariusza, np. kiedy w odpowiednim, odrębnym postępowaniu będzie ona stanowiła podstawę (przesłankę) stosownego rozstrzygnięcia. Samo sporządzenie opinii przez bezpośredniego przełożonego nie rodzi jeszcze żadnych bezpośrednich skutków prawnych. Wprawdzie wskazane powyżej uchwały są wiążące jedynie w sprawach, w których przedstawiono składowi siedmiu sędziów zagadnienie prawne, co wynika z treści art. 187 § 2 ustawy p.p.s.a., jednakże w ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie znajdują one także zastosowanie w sprawach dotyczących opiniowania służbowego funkcjonariuszy Straży Granicznej, a wyrażone w nich twierdzenia są w pełni podzielane przez Sąd rozpoznający niniejszą skargę. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że organ w sprawie niniejszej nie mógł naruszyć art. 56 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, jak również wymienionych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Organ bowiem nie stosował w rozpoznawanej sprawie, ani wymienionego art. 56 ust. 1 ustawy, ani tym bardziej przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które w sprawie nie miały zastosowania. Ponadto wskazać należy na art. 5 pkt 2) p.p.s.a., który stanowi, że sądy administracyjne nie są właściwe w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi. W istocie zaś opinia służbowa takiej podległości służbowej dotyczy. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.