II SA/Ol 122/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Asesor WSA Grzegorz Klimek po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 23 maja 2024 r. sprawy ze skargi E. S.A. z siedzibą w G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Elblągu z dnia [...], nr [...] w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi oddala skargę. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Admiracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia 15 marca 2022 r Zarządu Powiatu w O., z upoważnienia którego działał Dyrektor Zarządu Dróg Powiatowych wymierzył E.S. A. karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, poprzez umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, tj. przyłącza energetycznego w pasie drogowym drogi powiatowej [...] C. (dz. [...] obr.[...]) w m. O. w okresie 1 stycznia 2007 r. do 26 kwietnia 2021 r. o powierzchni [...] m2, w wysokości 39.674,60 zł. W treści uzasadnienia organ wskazał, że na mocy decyzji Burmistrza Miasta O. z dnia 27 września 2006 r. Spółka uprawniona była do zajęcia pasa drogowego (dz. ew. nr [...] obr.[...]) w m. O., poprzez umieszczenie w nim urządzeń infrastruktury technicznej w okresie od 25 września 2006r. do 31 grudnia 2006r. Organ wystąpił do strony z pytaniem, czy po upływie terminu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego tj. 31 grudnia 2006 r., określonego w decyzji z dnia 27 września 2006 r., była wystawiona decyzja, bądź decyzje zezwalające na umieszczenie przedmiotowego urządzenia w pasie drogowym ww. ulicy powiatowej. Operator w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, w których podniósł, że w jego opinii decyzja z dnia 27 września 2006 r. została wydana na czas nieokreślony z ustaloną kwotą opłaty rocznej w wysokości 165,00 zł. Mając na uwadze tak ustalone okoliczności organ 26 kwietnia 2021 r. wszczął postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, w celu umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. przyłącza energetycznego od dnia 1 stycznia 2007 r do 26 kwietnia 2021 r. Organ podniósł również, że jako datę początkową okresu zajęcia pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy, przyją 1 stycznia 2007r. tj. dzień, w którym upłynął termin obowiązywania decyzji Burmistrza Miasta O. (wykonującego na podstawie porozumienia obowiązki zarządcy dróg powiatowych w m. O.) z dnia 27 września 2006r. zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w okresie od 25 września 2006r. do 31 grudnia 2006r. Organ wyjaśnił dalej, że jako datę końcową zajęcia pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy, przyjęto 26 kwietnia 2021 r. tj. dzień wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary. W decyzji podano też wyliczenie wysokości kary tj. okresy oraz stawki za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym obowiązujące w poszczególnych latach. Organ zaznaczył również, że w sprawie nie zaistniały okoliczności pozwalające na zastosowanie art. 187f k.p.a. Organ uznał że każde zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia lub stosownej umowy jest działaniem samowolnym, a w przedmiotowej sprawie było to zajęcie długotrwałe (lata 2007- 2021) i dotyczy profesjonalnego przedsiębiorcy o specjalistycznej strukturze, którego jednym z wiodących elementów działalności jest organizacja i wykonanie elementów infrastruktury technicznej, służącej realizacji celów gospodarczych. Obowiązkiem profesjonalisty, który wykorzystuje infrastrukturę techniczną zlokalizowaną w pasie drogowym, jest aby to działanie opierało się na prawie - zezwoleniu. Organ podkreślił również, że umieszczone w pasie drogowym elementy infrastruktury w sposób istotny oddziałują i ograniczają możliwość wykorzystywania w swobodny sposób pasa drogowego (ewentualna kolizja z innymi instalacjami, koszty przebudowy, czy przełożenia instalacji). Organ odniósł się również do przepisu art. 189g § 1 k.p.a., zgodnie z którym administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Organ w tej kwestii wywiódł, iż w przypadku naruszeń jednorazowych polegających na działaniu czas działania jest czasem naruszenia prawa (niedopełnienia obowiązku, naruszenia zakazu), od którego biegnie termin przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej (karalności). Termin przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie prawa polegające na zaniechaniu biegnie od czasu zakończenia zachowania, a zatem od ostatniego dnia, w którym należało dokonać zaniechanego działania. W przypadku naruszeń o charakterze trwałym, ciągłym lub powtarzającym się, czyli naruszeń rozciągniętych w czasie, termin przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej biegnie od czasu ostatniego zachowania wchodzącego w skład tego rodzaju naruszenia prawa. Spółka pismem z 4 kwietnia 2022 r. wywiodła odwołanie od powyższej decyzji. Spółka, w motywach odwołania wskazała, że pierwotna decyzja dotycząca zajęcia pasa drogowego z dnia 27 września 2006 r. została wydana przez Burmistrza Miasta O. na czas nieokreślony. W treści decyzji widnieje zapis: "Inwestor będzie ponosił opłaty każdego roku za umieszczenie w pasie drogowym urządzenia". Ustalona w decyzji roczna kwota opłaty w wysokości 165,00 zł była cyklicznie uiszczana przez E. S.A. i nikt nie kwestionował tych opłat, ani nie dokonywał zwrotów. Spółka wskazała również, że zgodnie z załączoną dokumentacją z Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w O., pomiar geodezyjny powykonawczy przedmiotowej sieci elektroenergetycznej - przyłącza kablowego 0,4 kV został sporządzony 13 grudnia 2006 r. Z powyższego spółka wywiodła, że upłynął 5-letni termin przedawnienia kary administracyjnej wynikający z art. 189g § 1 k.p.a. Początek biegu terminu przedawnienia powinien być w jej opinii liczony po pomiarze geodezyjnym powykonawczym przedmiotowej sieci elektroenergetycznej, który miał miejsce 13 grudnia 2006 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Elblągu decyzją z [...] r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach rozstrzygnięcia Kolegium wskazało, że materialno-prawną podstawą wydanej decyzji były przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 645, ze zm.). Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy Kolegium wskazało, że decyzją z dnia 27 września 2006 r. Burmistrza Miasta O. zezwolił spółce na wbudowanie urządzenia infrastruktury technicznej w pasie drogowym niezwiązanego z potrzebami ruchu drogowego - rury osłonowej kabla energetycznego określając przy tym okres zajęcia pasa drogowego: od 25 września 2006 r. do 31 grudnia 2009 r. (data skreślona ręcznie, poprawiona na 2006 r.), oraz kwotę opłaty w wysokości 165 zł. Kolegium podkreśliło, że strona nie występowała w późniejszym okresie o wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego uznając, że decyzja z dnia 27 września 2006 r. została wydana na czas nieokreślony. Kolegium stanęło na stanowisku, że uznanie takie było nieuprawnione. Decyzja z dnia 27 września 2006 r., choć błędnie wskazywała na coroczne wnoszenie opłaty to jednak wprost zaznaczała ramy czasowe wydanego zezwolenia - od 25 września 2006 r. do 31 grudnia 2006 r. Kolegium podkreśliło, ze zarządca drogi ma stwierdzić określony stan faktyczny, a w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, zarządca drogi jest zobowiązany do naliczenia, według zasad określonych w ustawie kary, nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. Kolegium wywiodło następnie, że Organ I instancji prawidłowo zastosował stawki opłat za zajęcie pasa drogowego ujęte w uchwałach Nr XXXIV/162/2009 Rady Powiatu z dnia 24 listopada 2009 r. oraz Nr X/81/2019 Rady Powiatu z dnia 5 listopada 2019 r. w sprawie ustalenia wysokości stawek opłat za zajęcia pasa drogowego dla dróg, których zarządcą jest Zarząd Powiatu w O. Kolegium podzieliło stanowisko organu I instancji, w zakresie braku przesłanek umożliwiających zastosowanie art. 187f k.p.a. Jak wskazało, waga naruszenia nie była znikoma, bowiem przedmiotowe zajęcie pasa drogowego było samowolne i długotrwałe. Istotnym było że Strona nie zaprzestała naruszania prawa - Spółka nie wystąpiła bowiem o wydanie (po roku 2006) zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Kolegium podkreśliło, że "zaprzestanie naruszenia prawa" jest koniecznie (wraz z wykazaniem drugiej z przesłanek, tj. uznania, że waga naruszenia prawa jest znikoma) do odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej. Z uwagi na to, iż Spółka nie wystąpiła o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a co za tym idzie nie zaprzestała naruszenia prawa, Kolegium odstąpiło od szczegółowych rozważań dotyczących kwestii czy waga naruszenia prawa była znikoma. W kontekście nie zastosowania art. 189g k.p.a., w ocenie Kolegium, organ zasadnie uznał, że zajęcie pasa drogowego w niniejszej sprawie jest naruszeniem trwałym, a ponadto nadal trwającym, niezakończonym. Termin początkowy pięcioletniego terminu (o którym mowa w art. 189g) rozpoczyna się od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Przy delikcie trwałym, tj. delikcie polegającym na trwałym (ciągłym) utrzymywaniu stanu niezgodnego z prawem, momentem naruszenia prawa jest ostatni moment działania sprawcy. Kolegium przyjęło, że słusznie organ I instancji uznał że 5 letni termin przedawnienia nie tylko nie upłynął, ale również nie rozpoczął biegu, gdyż naruszenie prawa się nie zakończyło i nadal trwa. Pismem z 5 stycznia 2024 r. skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Olsztynie wywiodła spółka zarzucając Kolegium naruszenie art. 189g § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, tj. nałożenie kary na spółkę w sytuacji, gdy upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa oraz skutków prawnych z tym związanych. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi powtórzyła argumentację podniesioną w odwołaniu i dodatkowo wskazała, że w przypadku upływu przedawnienia dla administracyjnych kar pieniężnych wymierzanych za naruszenia prawa o charakterze ciągłym, przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej nie powinien być brany pod uwagę okres naruszenia wcześniejszy niż 5 lat przed nałożeniem kary decyzją ostateczną. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Elblągu wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wniosło także o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, na podstawie art. 120 i art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a."), na wniosek organu przy braku sprzeciwu strony skarżącej. Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem skargi jest decyzja w przedmiocie ustalenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi. Osią sporu w niniejszej sprawie jest termin, za jaki organ mógł naliczyć karę za zajęcie pasa drogowego, w sytuacji gdy zajęcie z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu trwało nieprzerwanie od 1 stycznia 2007 r. do dnia wszczęcia postępowania w sprawie tj. do 26 kwietnia 2021. Strona skarżąca przyjęła bowiem, że zaistniały przesłanki przedawnienia określone w art. 189g k.p.a. Należy również zauważyć, ze sporne w sprawie – przynajmniej w toku postepowania przed organami – było czy skarżąca spółka dysponowała zezwoleniem na zajęcie passa drogowego na czas nieokreślony z ustaloną kwotą opłaty rocznej w wysokości 165,00 zł., czy też zezwolenie obejmowało jedynie okres od 25 września 2006 do 31 grudnia 2006r. W pierwszej kolejności odnieść należy się do drugiej z wymienionych okoliczności. Czas obowiązywania zezwolenia na zajecie pasa drogowego ma bowiem decydujące znaczenie dla określenia czy doszło do regulowanego art. 40 ust. 12 u.d.p. zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c ustawy. Podkreślić zatem należy, że struktura i elementy formalne decyzji administracyjnej (w tym ich kolejność) determinowane są treścią art. 107 § 1 k.p.a. Decyzja organu I instancji zawiera zatem: oznaczenie organu administracji publicznej; datę wydania; oznaczenie strony lub stron; powołanie podstawy prawnej; rozstrzygnięcie; uzasadnienie faktyczne i prawne; pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie oraz o prawie do zrzeczenia się odwołania i skutkach zrzeczenia się odwołania; podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego pracownika organu upoważnionego do wydania decyzji. Zaznaczyć należy również, że struktura i redakcja aktów stosowania prawa (wyrok, decyzja) determinowana jest także uwarunkowaniami wynikającymi z tradycji i utrzymującej się praktyki. Zwyczajowo w strukturze aktu stosowania prawa wyodrębniamy: 1. komparycję (rubrum)- pierwsza część orzeczenia przedstawiająca: oznaczenie sprawy, skład orzekający, strony i przedmiot sprawy; 2 tenor- rozstrzygnięcie, postanowienia dodatkowe; 3 uzasadnienie; 4 pouczenie, 5 podpis. Te czysto techniczne aspekty konstrukcji pism procesowych nie pozostają bez wpływu na wykładnie oświadczeń woli jakich nośnikiem jest pismo procesowe. Decyzja Burmistrza Miasta O. z dnia 27 września 2006 r. mocą której udzielono spółce zezwolenia na zajecie pasa drogowego i określono jego warunki istotnie była niespojona redakcyjnie. Jednocześnie sama treść rozstrzygnięcia była jasna. W akcie z 27 września 2006 r. organ wskazał że zezwala na wybudowanie urządzeń obcych w pasie drogowym. Jednocześnie ustalając dodatkowe warunki zezwolenia w pkt 1 wyraźnie wskazał "Okres zajęcia pasa drogowego określa się na 25 września 2006 r. do 31 grudnia 2009 r. (data skreślona ręcznie, poprawiona i parafowana na 2006 r.)". W komparycji decyzji, po podaniu podstawy prawnej organ wskazał co prawda "Inwestor będzie ponosił opłaty każdego roku za umieszczone w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej, niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub ruchem drogowym." Przyjąć należy jednak, że zarówno z punktu widzenia całości postanowień omawianej decyzji jak i umiejscowienia tej informacji w strukturze redakcyjnej decyzji nie mogło być ono potraktowane jako element rozstrzygnięcia. Co do czasu na jaki obowiązywało zezwolenie, wiążąca była treść redakcyjnie wyodrębnionego rozstrzygnięcia. W sposób jasny obejmował on zgodę na zajęcia pasa drogowego tylko w okresie 25 września 2006 r. do 31 grudnia 2006 r. Zajęcie pasa drogowego od 1 stycznia 2007 r. nie miało zatem oparcia w stosownym zezwoleniu. Stan faktyczny sprawy mieścił się zatem w granicach hipotezy normy prawnej wynikającej z art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. Dodać należy, że strona, w sytuacji gdy powzięła wątpliwości do treści decyzji, szczególnie w zakresie rozstrzygnięcia mogła żądać od organu jej uzupełnienia (art. 111 k.p.a.) lub wykładni (art.113 § 2 k.p.a.). Co istotne druga z możliwości nie jest ograniczona czasowo, a więc strona mogła, w każdym momencie usunąć swoje wątpliwości do znaczenia budzących jej wątpliwości postanowień decyzji lub znaczenia rozstrzygnięcia. W sprawie nie było również podstaw – wbrew stanowisku skargi – do zastosowania art. 189g §1 k.p.a. Zgodnie z treścią przywoływanego przepisu administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Przepis ten stanowi o przedawnieniu karalności. Od przedawnienia karalności należy odróżnić przedawnienie wszczynania postępowania, do którego nawiązuje § 2 tego artykułu. W myśl art. 189g § 2 k.p.a. przepisu § 1 nie stosuje się do spraw, w przypadku których przepisy odrębne przewidują termin, po upływie którego nie można wszcząć postępowania w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub stwierdzenia naruszenia prawa, w następstwie którego może być nałożona administracyjna kara pieniężna. Takiego przedawnienia wszczynania postępowania w sprawie nałożenia kary czy przedawnienia stwierdzenia naruszenia prawa nie przewidują przepisy u.d.p. W art. 40d ust. 3 u.d.p. ustawodawca unormował jedynie przedawnienie wykonania kary. Przepis ten ma zastosowanie do ustalonych już kar w drodze decyzji. Ustawa o drogach publicznych nie normuje natomiast możliwości przedawnienia wszczynania postępowania ani przedawnienia nałożenia kary. Dlatego, w myśl art. 189a § 2 pkt 3 k.p.a., do kar nakładanych w oparciu o art. 40 ust. 12 u.d.p. potencjalnie może mieć zastosowanie art. 189g § 1 k.p.a. Wskazany w tym przepisie okres 5 lat liczony jest od dnia naruszenia prawa lub wystąpienia skutków naruszenia prawa. Dla prawidłowego ustalenia początku biegu terminu przedawnienia karalności, konieczne jest uwzględnienie czasu naruszenia prawa lub czasu wystąpienia skutków naruszenia prawa. W doktrynie wskazuje się, że naruszenie prawa może być działaniem lub zaniechaniem mającym charakter działania (zaniechania) jednorazowego lub charakter działania (zaniechania) ciągłego, trwałego albo powtarzającego się. W przypadku naruszeń jednorazowych polegających na działaniu czas działania jest czasem naruszenia prawa (niedopełnienia obowiązku, naruszenia zakazu), od którego biegnie termin przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej (karalności). Termin przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie prawa polegające na zaniechaniu biegnie od czasu zakończenia zachowania, a zatem od ostatniego dnia, w którym należało dokonać zaniechanego działania (zob. M. Bojarski, J. Giezek, Z. Sienkiewicz, Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, red. M. Bojarski, Warszawa 2010, s. 404). W przypadku naruszeń o charakterze trwałym, ciągłym lub powtarzającym się, czyli naruszeń rozciągniętych w czasie, termin przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej biegnie od czasu ostatniego zachowania wchodzącego w skład tego rodzaju naruszenia prawa (por. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2020, oraz M.Wincenciak, Przedawnienie w polskim prawie administracyjnym, Warszawa 2019, str. 140). Stanowisko to koresponduje z regulacją zawartą w art. 24 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 646/2012 z 16 lipca 2012 r. ustanawiającego przepisy wykonawcze dotyczące grzywien i okresowych kar pieniężnych nakładanych na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008, Dz.Urz.UE.L 187, s. 29, zgodnie z którym: "Bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym popełniono naruszenie. Jednakże w przypadku ciągłych lub powtarzających się naruszeń bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia zaprzestania naruszenia". W związku z powyższym, w realiach niniejszej sprawy uwzględnić trzeba, że zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. naruszenie prawa polega na zajęciu pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi. Wysokość kary stanowi 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Dlatego stosownie do art. 40 ust. 5 u.d.p. karę nalicza się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy liniowego urządzenia obcego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia liniowego urządzenia obcego w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie liniowego urządzenia obcego w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia liniowego urządzenia obcego w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. Tym samym omawianego naruszenia prawa nie można wiązać tylko z jednorazowym działaniem polegającym na umieszczeniu elementu infrastruktury technicznej w pasie drogowym, ale też z pozostawaniem infrastruktury w tym pasie. Dopóki przedmiotowa część infrastruktury pozostawała w pasie drogowym z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu, dopóty trwał stan naruszenia prawa (podobnie Wyrok NSA z 26.11.2021 r., II GSK 2168/21) Tym samym w dniu wydania zaskarżonej decyzji termin przedawnienia nie mógł minąć, bowiem jeszcze nie zainicjował swojego biegu. Od 1 stycznia 2007 r. trwa bowiem stan zajęcia pasa drogowego. Zasadnie zatem organy orzekające nie zastosowały art. 189g § 1 k.p.a. Zastrzec należy przy tym, ze nietrafny jest pogląd wskazujący, ze kara mogła by być naliczana jedynie za okres 5 lat wstecz od dnia wydania decyzji ostatecznej, w związku z faktem, że jest ona naliczana za każdy rok ewentualnie dzień naruszenia prawa co wynika z brzmienia art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 5 u.d.p. Zgodnie z brzmieniem art. 40 ust. 12 (druga część zdania) "zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6." Przepis zawarty w odesłaniu tj. wskazuje zaś, że Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy liniowego urządzenia obcego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia liniowego urządzenia obcego w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie liniowego urządzenia obcego w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia liniowego urządzenia obcego w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. Podkreślenia wymaga, że zacytowane przepisy odnoszą się do technicznego sposobu ustalania wysokości opłaty lub kary za zajęcia pasa drogowego. Przepisy te nie kreują warunków ani przesłanek determinujących ustalenie naruszenia prawa którym w przedmiotowym przypadku jest zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi (art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p.). Umieszczenie w pasie drogi urządzeń obcych z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi stanowi jeden czyn ciągły trwający przez cały okres zajęcia, a nie sekwencje pojedynczych zajęć rozbitych na lata lub dni. Z tego względu okres przedawnienia przewidziany art. 189g k.p.a. nie może być stosowany odrębnie do poszczególnych "etapów" lub "okresów" zajęcia pasa drogowego. Zdarzenie to stanowi jedno naruszenie prawa które ma charakter ciągły i trwa od dnia przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi do usunięcia urządzenia lub legalizacji tego stanu. Kara dotyczy zatem całości naruszenia prawa które stanowi jeden czyn. Przepis art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 5 u.d.p określa jedynie techniczką metodę ustalania wysokości kary administracyjnej. Nie może być on traktowany jako podstawa dla przyjęcia, że w istocie mamy do czynienia z "kroczącym" naruszeniem prawa w postaci sekwencji kolejnych okresów zajęcia pasa drogowego stanowiących odrębne w istocie naruszenia, które podlegają odrębnemu przedawnieniu w oparciu o art. 189g k.p.a. W zakresie braku podstaw do uznania, że możliwość nałożenia kary uległa przedawnieniu, organ z powołaniem się na poglądy doktryny i orzecznictwa wyraził prawidłowy pogląd, że bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym popełniono naruszenie. Słusznie przyjął, że w przypadku ciągłych lub powtarzających się naruszeń bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia zaprzestania naruszenia. W rozpoznawanym przypadku naruszanie ma charakter trwały (ciągły), nie zakończyło się i trwa od 1 stycznia 2007 r. Wobec powyższego nie można uznać, że upłynęło pięć lat od dnia naruszenia, które trwa do chwili obecnej. Z poglądem tym w całości należy się zgodzić. Dopiero upływ pięcioletniego okresu, w którym zaprzestano by zajmowania pasa drogowego powodowałaby niemożność nałożenia administracyjnej kary pieniężnej z uwagi na przedawnienie możliwości nałożenia kary administracyjnej (podobnie Wyrok WSA w Krakowie z 8.04.2022 r., II SA/Kr 80/22). Końcowo zastrzec należy również, że bez znaczenia jest wskazywana przez skarżącą spółkę okoliczność, że zgodnie z dokumentacją z Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej pomiar geodezyjny powykonawczy przedmiotowej sieci elektroenergetycznej - przyłącza kablowego został sporządzony 13 grudnia 2006r. Fakt ten nie pozwala na ustalenie ustania naruszenia prawa. Dokumentacja Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej potwierdza jedynie fakt istnienia infrastruktury w pasie drogowym. Również w pozostałym zakresie, w tym braku podstaw do odstąpienia od nałożenia kary w zw. z art. 189f k.p.a., podzielić należy poglądy organu. Organ wyraził w tym aspekcie obszerne rozważania, przy stanie faktycznym praktycznie bezspornym w kontekście przesłanek z art. 189f k.p.a. Podkreślić należy, że art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. stanowi, że organ odstępuje od nałożenia kary, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa. Do zastosowania tego przepisu konieczne jest łączne wystąpienie wskazanych w nim przesłanek. Tymczasem jak słusznie wskazał organ naruszenie prawa ma charakter długotrwały, a skarżąca jest podmiotem profesjonalnym i powinna w razie wątpliwości co do zakresu zezwolenia na zajecie pasa drogowego dążyć do zniesienia tych wątpliwości w przewidzianym procedurą trybie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.