II SA/Ol 1247/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Hanna Raszkowska Sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015r. sprawy ze skargi A. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"r., Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem gry odda skargę. Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia "[...]’ r., nr "[...]" utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]" r., nr "[...]", wymierzającą skarżącemu A. O., na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2, art. 89 ust. 2 pkt 2 oraz art.90 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009.r o grach hazardowych (Dz.U. Nr 20, poz.1540), karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000zł. Jako podstawę rozstrzygnięcia organy celne powołały ustalony przez organ I instancji następujący stan faktyczny: funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w Pubie "[...]" przy ul. "[...]" w L., będącym własnością A. O. Podczas kontroli stwierdzili oni, że w kontrolowanym lokalu znajdował się włączony do zasilania, gotowy do gry automat o nazwie "Daytona Gold". A. O. przedstawił kontrolującym umowę podnajmu powierzchni użytkowej z dnia 12 maja 2011 r., określającą jako wynajmującego A. O. a jako najemcę M. D., prowadzącego działalność pod nazwą "[...]". Na podstawie ewidencji podatników oraz centralnej bazy podatników organ celny uznały, że podmiot wskazany w umowie jako najemca, jest fikcyjny a podmiotem faktycznie urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest A. O.. Funkcjonariusze celni w dniu kontroli przeprowadzili eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. Nr 86, poz.1323 ze zm.). W wyniku tegoż eksperymentu stwierdzono, ze przedmiotowy automat jest automatem w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ponieważ gra na nim ma charakter losowy. Jednocześnie organ stwierdził, że z zeznań świadków - osób grających na w/w automacie wynika, ze gra mała charakter komercyjny. W wyniku powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia "[...]"r. wymierzył skarżącemu - jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący wniósł o jej uchylenie w całości, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który zdaniem odwołującego się, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP w zakresie w jakim przewiduje możliwość podwójnego karania osoby fizycznej za ten sam czyn zabroniony. W uzasadnieniu odwołania strona stwierdziła, że nie kwestionuje stanu faktycznego opisanego w decyzji. A. O. wskazał, ze za prowadzenie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych został prawomocnie skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Iławie z dnia 21 października 2011 r. sygn. akt II Ks 32/11. Strona powołała się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wydany w sprawie sygn. akt II SA/Rz 204/11, potwierdzający zakaz podwójnego karania za ten sam czyn. Postępowanie wbrew tej zasadzie, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, na poparcie czego odwołano się do wymienionych w odwołaniu wyroków Trybunału Konstytucyjnego. Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję stwierdził, że skarżący nie był uprawniony – w świetle cytowanej ustawy o grach hazardowych – do urządzania gry na automatach zlokalizowanych w w/w lokalu. Nigdy nie uzyskał on stosownego zezwolenia zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jak i prowadzenie kasyna. W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym wynik przeprowadzonego eksperymentu, potwierdzają, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają elementy definicji, zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wobec tego A. O., jako urządzający grę na w/w automacie dokonał czynności podlegających karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i spełnia kryteria urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, co skutkuje wymierzeniem kary, na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, że postępowanie karne skarbowe oraz postępowanie administracyjne są postępowaniami odrębnymi, odmienne są też cele tych postępowań , dlatego nie ma podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym jedynie z tego powodu, iż postępowanie karne skarbowe zakończyło się nałożeniem stosownych sankcji . W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie A. O. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, powtarzając dosłownie zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Postanowieniem z dnia 12 września 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zawiesił postępowanie sadowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny co do zgodności z ustawą zasadniczą przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych, w sprawie P 32/12. Postanowieniem z dnia 4 listopada 2015 r. zawieszone postepowanie zostało podjęte. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w sprawie oraz dotychczasową argumentację. Z powołaniem się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 365/11 organ stwierdził, iż kara z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z kara grzywny przewidziana w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. Wojewódzki Sąd administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje : Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz.1647 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji ( innego aktu lub czynności ) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz.270 ze zm.) tzn. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi. W rozpatrywanej sprawie stan faktyczny jest niesporny – skarżący urządzał w lokalu "[...]" gry na automacie "Daytona Gold", które nie były objęte żadnym zezwoleniem. Okoliczności faktycznych ustalonych prze organy celne strona nie kwestionowała. Istotą sporu jest ocena prawna zaistniałego stanu faktycznego. Zdaniem skarżącego fakt ukarania go w postępowaniu karnym skarbowym z art.107 § 1 K.k.s. – jak twierdzi – wyklucza możliwość ukarania go karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym. Z kolei w ocenie organów, w rozpatrywanej sprawie czyn skarżącego wypełnia normę prawną z art.89 ust.1 pkt.2 w związku z ust.2 pkt.2 w/w ustawy, a sam fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art.107 K.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego nielegalnego działania, w postaci braku wpływów do budżetu państwa z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Zdaniem organu, kara administracyjna stanowi zastępcze wypełnienie obowiązku podatkowego. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w rozpatrywanej sprawie w pierwszej kolejności należało rozważyć, czy organy celne mogły zastosować art.89 ust.1 pkt.2 w związku z ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej. Wskazać należy, że kwestia ta był przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. p 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególne w ostatnim z podanych wyroków NSA przekonywująco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Stanowisko to Wojewódzki Sąd Administracyjny, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela. Przechodząc do zarzutu skargi dotyczącego zakazu podwójnego karania trzeba wziąć pod uwagę treść normy prawnej, stanowiącej podstawę nałożenia kary administracyjnej na skarżącego. Przepis art.89 ust.1 pkt.2 w/w ustawy stanowi: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wysokość tej kary została określona w ust.2 pkt.2 wskazanego artykułu i wynosi 12.000 zł. od każdego automatu. Z kolei, jak wynika z akt administracyjnych, w postępowaniu karnym skarbowym prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia 21 października 2011 r. sygn. akt II Ks 32/11, skarżący został uznany winnym popełnienia czynu polegającego na tym, że w maju 2011 r. w pizzerii "[...]" w L. prowadził gry na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 z 2009r.), co stanowi przestępstwo skarbowe z art.107 § 1 k.k.s.". Przepis ten stanowi: "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie". Z zestawienia obu przepisów tj. art.89 ust.1 pkt.2 w/w ustawy o grach hazardowych oraz art.107 § 1 k.k.s. jednoznacznie wynika, że przesłanki ukarania skarżącego w postępowaniu karnym i w postępowaniu administracyjnym są różne. Zdaniem Sądu, kara pieniężna określona w art.89 ust.1 pkt.2 w związku z ust.2 pkt.2 cytowanej ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Tutejszy Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, nie podziela zarzutu strony skarżącej dotyczącego zakazu podwójnego karania za ten sam czyn. Nie znalazł także podstaw do dokonywania, tak jak to uczynił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w sprawie, na którą powołuje się skarżący, samodzielnej oceny zgodności art. 89 ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji RP. Wyrok tegoż Sądu z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Rz 204/11 został wydany w indywidualnej sprawie, nie ma mocy wiążącej w innych sprawach a ponadto nie jest prawomocny. W kwestii zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych z art.2 Konstytucji RP wypowiedział się natomiast Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015 r., poz.1742). Trybunał Konstytucyjny, po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 kodeksu karnego skarbowego i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową , w tym grę na automacie, poza kasynem gry. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi i orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 p.p.s.a.