II SA/Ol 128/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant st. sekretarz sądowy Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011r. sprawy ze skargi R. N. na decyzję Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zobowiązania do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej z dnia "[...]"; II orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego R. N. kwotę 540 zł ( pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia "[...]" Komendant Placówki Straży Granicznej zobowiązał obywatela Ukrainy R.N. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia 14 listopada 2010 r. Decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006 r., nr 234, poz. 1694 ze zm.). Z akt administracyjnych oraz uzasadnienia decyzji wynika, że cudzoziemiec przyjechał do Polski po raz pierwszy około 2 lata temu w celu wykonywania pracy. Wszystkie jego pobyty do tej pory były legalne i wiązały się z podjęciem zatrudnienia. Na podstawie wydanego przez Wojewodę zezwolenia na pracę na terytorium RP typ A nr "[...]" miał on wykonywać pracę na rzecz firmy A z siedzibą w G., na stanowisku montera systemów rurociągowych. Posiadał do tego stosowne uprawnienia oraz wymagane dokumenty – wizę na pracę oraz umowę zlecenie zawartą między nim a właścicielem firmy A. Podczas kontroli przeprowadzonej przez Państwową Inspekcję Pracy (zwaną dalej: PIP) w dniu 5 listopada 2010 r. w E., w miejscu dokonywanej przez firmę A przebudowy wschodniego nabrzeża rzeki E. wraz z przebudową dwóch kładek dla pieszych, zastano 5 osób, w tym 4 cudzoziemców, pracujących na podstawie umów zlecenia. Kontrolą objęto roboty wykonywane na górnej kładce dla pieszych, która zgodnie z zawartymi umowami handlowymi miała zostać rozebrana. Jak wynika z protokołu kontroli nr rej. "[...]", na budowie pracowało 5 osób, które podczas kontroli rozpoczęły palenie górnej płyty stalowej kładki. Podczas kontroli stwierdzono nieprawidłowości w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy oraz uchybienia w kwestii legalności wykonywania pracy przez pracujących na budowie cudzoziemców. Na podstawie zawartej w dniu 2 listopada 2010 r. umowy zlecenia cudzoziemcowi powierzono wykonywanie zadań polegających na demontażu i pocięciu na złom kładki stalowej o wadze ok. 100 ton. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, w dniu 8 listopada 2010 r. pracodawca dostarczył do PIP aneks z dnia 5 listopada 2010 r. do podpisanej z cudzoziemcem umowy, w którym doprecyzowano zakres prac oraz zmieniono opis zadania na: "demontaż rurociągów fi 350 wraz z ich podwieszeniem pod kładką stalową przy "[...]" w E. oraz ich pocięcie na wyznaczone odcinki". Następnie w dniu 8 listopada 2010 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej, podczas wykonywania czynności związanych z kontrolą legalności pobytu cudzoziemców na terytorium RP, wylegitymowali R.N. Na podstawie posiadanych informacji oraz zgromadzonego materiału dowodowego w tej sprawie organ I instancji ustalił, że cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008r., nr 69, poz. 415 ze zm.) - zwanej dalej: ustawą o promocji zatrudnienia. W tej sytuacji cudzoziemiec został zatrzymany, gdyż swoim postępowaniem wypełnił przesłankę do wydalenia go z terytorium RP, określoną w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Od tej decyzji R.N. wniósł odwołanie domagając się jej uchylenia. Podniósł, że decyzja organu I instancji jest dla niego niesprawiedliwa i krzywdząca, gdyż jej podstawę stanowi protokół Państwowej Inspekcji Pracy, który nie jest zgodny z prawdą, a nadto nie został mu doręczony. Wyjaśnił, że od momentu przyjazdu do Polski nie rozpoczął jeszcze żadnej pracy i poza szkoleniami oraz przygotowaniami nie wykonywał żadnych czynności, które byłyby niezgodne z posiadanym zezwoleniem. Do odwołania została załączona prośba pracodawcy - właściciela firmy A o uwzględnienie odwołania. Pracodawca wyjaśnił, że cudzoziemiec przyjechał do Polski, aby pracować w stoczni "[...]" w G. przy montażu rurociągów nierdzewnych, na co uzyskał zezwolenie. Jednakże ze względu na charakter stoczni niezbędne okazało się uzyskanie zezwolenia z Ministerstwa Obrony Narodowej, a ponieważ uzyskanie zezwolenia trwa około 3 tygodni, cudzoziemiec został oddelegowany do demontażu rur pod kładką w E., która miała zostać rozebrana. W umowie nie został doprecyzowany zakres prac, jednakże po otrzymaniu od PIP informacji o nieprawidłowościach został zawarty aneks do umowy, w którym zakres prac został doprecyzowany. Wskazał, że cudzoziemiec nie podjął jeszcze pracy, gdyż w czasie kontroli PIP trwały jedynie przygotowania do pracy. Po rozpatrzeniu odwołania, Wojewoda decyzją z dnia "[...]", nr "[...]" utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdzono, że R.N. otrzymał zezwolenie na pracę na terytorium RP na stanowisku montera systemów rurociągowych, natomiast w chwili przeprowadzania kontroli przez PIP pracował na nadbrzeżu rzeki E., przy przebudowie kładki dla pieszych. Posiadał on podpisaną umowę zlecenia z dnia 2 listopada 2010 r., z której wynikało, że ma wykonać w okresie od 4 listopada 2010 r. do 20 listopada 2010 r. zadanie polegające na demontażu i pocięciu na złom kładki stalowej. Zdaniem organu, cudzoziemiec przyjął na siebie wykonanie zadania określonego w umowie zlecenia, polegającego na demontażu i pocięciu na złom kładki stalowej. W dniu 5 listopada 2010 r. zastano cudzoziemca na placu budowy podczas palenia górnej płyty stalowej kładki. Także w dniu 8 listopada 2010 r. cudzoziemiec przebywał na placu budowy. W tej sytuacji należało uznać, że zaczął wykonywać pracę wskazaną w umowie. Praca ta była niezgodna z posiadanym przez niego zezwoleniem, gdyż miał on dokonywać montażu systemów rurociągowych. Z kolei w przedłożonym przez pracodawcę aneksie do umowy zlecenia jedynie inaczej został nazwany zakres czynności wykonywanych przez cudzoziemca, ale nadal nie polegały one na montażu systemów rurociągowych. Organ wyjaśnił, że ustawodawca przewidział możliwość powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy o innym charakterze lub na innym stanowisku niż wskazana w posiadanym zezwoleniu przez okres nie dłuższy niż 30 dni w roku kalendarzowym. W takiej sytuacji pracodawca ma jednak obowiązek niezwłocznie zgłosić na piśmie zaistniałą okoliczność wojewodzie, który wydał zezwolenie. Firma A nie zgłosiła jednakże takiego zdarzenia. Wojewoda zauważył również, że we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę wskazano, że cudzoziemiec będzie wykonywał pracę na terenie Stoczni "[...]" i Rafinerii "[...]", co znalazło odzwierciedlenie w wydanym przez wojewodę zezwoleniu. Zatem cudzoziemiec pracując na terenie budowy w E. wykonywał pracę niezgodnie z określonym w zezwoleniu na pracę miejscem jej wykonywania. W tej sytuacji organ uznał, że cudzoziemiec wykonywał pracę na innym stanowisku niż wskazane w zezwoleniu na pracę, a podmiot powierzający mu wykonanie pracy nie powiadomił o tym fakcie właściwego wojewody. Tym samym cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia, w związku z czym wypełnił przesłankę art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach stanowiącą podstawę do wydania decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP lub decyzji o wydaleniu z terytorium RP. Ponadto organ wyjaśnił, że cudzoziemiec nie został zapoznany przez inspektora pracy z protokołem kontroli, gdyż stroną w tym postępowaniu był podmiot powierzający cudzoziemcowi wykonywanie pracy, czyli firma "[...]", a nie pracownik. Natomiast z protokołu kontroli PIP wynika, że właściciel firmy A został zapoznany z wynikami kontroli, na dowód czego zamieścił swój podpis pod protokołem nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń. Na tę decyzję R.N. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie domagając się jej uchylenia. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że od jego przyjazdu do Polski do chwili sporządzenia protokołu przez Państwową Inspekcję Pracy, który był jedyną podstawą skarżonej decyzji, nie podjął w Polsce żadnej pracy. Zatem protokół PIP, którego odpisu nie otrzymał a oryginału mu nie pokazano, jest niezgodny z prawdą, gdyż organ ten nie dysponuje żadnym materiałem dowodowym na poparcie stwierdzeń tam zawartych. Natomiast stanowisko skarżącego zostało potwierdzone oświadczeniami obywateli RP, które zostały dołączone do odwołania. Skarżący wskazał również 3 świadków, którzy powinni zostać przesłuchani w tej sprawie - tj. J.M. (brygadzista), D.S. (pracodawca) i A.S. (specjalista BHP), którzy posiadają informacje w tej sprawie. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. pełnomocnik skarżącego wskazała, że w rozpatrywanej sprawie została naruszona zasada postępowania administracyjnego wyrażona w art. 7 kpa., gdyż decyzja administracyjna została wydana bez wnikliwego postępowania wyjaśniającego. Podkreśliła, iż podczas przeprowadzonej kontroli w dniu 5 listopada 2010 r. przez inspektora pracy skarżący przebywał na terenie budowy w E., ale nie wykonywał żadnej pracy, gdyż w tym miejscu miał jedynie przystąpić do odbycia szkolenia w związku z oczekiwaniem na decyzję Ministra Obrony Narodowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) - zwanej dalej: ustawą ppsa. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 tej ustawy stanowiący, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1). Sąd poddawszy kontroli zaskarżoną decyzję stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie. W rozpatrywanej sprawie skarżący został zobowiązany do opuszczenia terytorium RP na podstawie przepisu art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, z powodu wykonywania pracy niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 ustawy o promocji zatrudnienia, cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz legalnie przebywa na terytorium RP. Z kolei nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium RP, lub którego podstawa pobytu na terytorium RP nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę bez zezwolenia, w przypadkach gdy jest ono wymagane, lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88i, lub bez zawarcia wymaganych umów o pracę albo umów cywilnoprawnych (art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia). Z ustaleń organów obu instancji wynika, że skarżący wykonywał prace przy demontażu i cięciu na złom kładki stalowej w E., podczas gdy posiadał zezwolenie wojewody na wykonywanie pracy na stanowisku montera systemów rurociągowych. Podstawą ustaleń dokonanych przez organy był protokół kontroli przeprowadzonej w dniu 5 listopada 2010 r. przez inspektorów PIP, protokół legalności pobytu cudzoziemca na terytorium RP oraz protokół przesłuchania strony sporządzone w dniu 8 listopada 2010 r. przez funkcjonariusza Straży Granicznej. Wskazane dowody organy uznały za wystarczające dla przyjęcia, że cudzoziemiec wykonywał nielegalnie pracę. Strona skarżąca zakwestionowała ustalenia dokonane przez organy, podnosząc, że organy nie udokumentowały w żaden sposób czynności, na które miała się składać praca, jaka to była praca, a także jakiego rodzaju czynności były wykonywane. W ocenie Sądu, słuszny jest zarzut skarżącego, że organy w żaden sposób nie wyjaśniły, na czym polegało wykonywanie przez skarżącego pracy oraz, czy w związku z tym dopuszczalne było stwierdzenie, iż nielegalnie wykonywał on pracę. Z przepisów art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., nr 98, poz.1071, ze zm.) - zwanej dalej: kpa., wynika jednoznacznie, że postępowanie dowodowe jest oparte na zasadzie oficjalności, co oznacza, że organ administracji publicznej zobowiązany jest z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Zaniechanie przez organ podjęcia czynności procesowych, zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji. W ocenie Sądu fakt przebywania skarżącego na terenie, gdzie była przebudowywana kładka, w świetle okoliczności podnoszonych przez skarżącego, nie jest wystarczającym dowodem na to, że nielegalnie wykonywał on pracę. Wprawdzie okoliczności te mogą nasuwać podejrzenia, że mogło dojść do naruszenia przepisów wskazanych wyżej ustaw, jednakże, w ocenie Sądu, organy administracji chcąc zastosować wobec cudzoziemca tak surowy środek, jakim jest zobowiązanie do opuszczenia terytorium RP, nie mogą opierać swoich decyzji na przypuszczeniach czy podejrzeniach. Ocena, czy zachodzą przesłanki do zastosowania wobec skarżącego przepisów art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach musi odbywać się z odwołaniem do okoliczności konkretnego przypadku i znajdować poparcie w zgromadzonym materiale dowodowym sprawy. Natomiast jak wskazano wyżej, z dowodów zgromadzonych w sprawie nie wynika, czy i jaką konkretnie pracę wykonywał skarżący na terenie przebudowy kładki w E. Innych dowodów uzasadniających stanowisko organów w tym zakresie brak, chociaż skarżący już w odwołaniu podnosił, że świadkowie mogą złożyć zeznania na okoliczność niewykonywania przez niego pracy, a jedynie przygotowywania się do pracy i odbywania szkolenia. W ocenie Sądu, należało uzupełnić materiał dowodowy, np. poprzez uzyskanie stosownych wyjaśnień od pracodawcy, brygadzisty, czy też innych osób przebywających w tym czasie na terenie budowy. Organy jednak nie przeprowadziły żadnego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Nie wyjaśniły również na czym miała polegać praca skarżącego - z załączonego aneksu do umowy wynika, że miał on demontować rurociągi fi 350 wraz z ich podwieszeniem pod kładką stalową oraz pociąć na wyznaczone odcinki, jak również nie zbadały czy rodzaj zleconych prac mieści się w zakresie czynności wykonywanych w ramach pracy na stanowisku montera systemów rurociągowych. Nie może bowiem budzić wątpliwości okoliczność, iż stanowisko montera systemów rurociągowych nie może ograniczać się jedynie do faktycznego ich montowania, podczas gdy demontaż takich systemów nie wchodziłby już w zakres czynności wykonywanych na tym stanowisku. Nie sposób bowiem w ramach stanowisk pracy wyszczególnić stanowiska "demontera" systemów rurociągowych. Takie zawężenie dopuszczalnych czynności na stanowisku montera systemów rurociągowych nie znajduje bowiem żadnego logicznego i prawnego uzasadnienia. Powyższe, w ocenie Sądu uzasadnia stwierdzenie, iż organy orzekające w sprawie wydając decyzje administracyjne nie dopełniły obowiązku wnikliwego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, czym naruszyły przepisy art. 7 i 77 kpa. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Wojewody, że skoro we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę wskazano, iż cudzoziemiec będzie wykonywał pracę na terenie Stoczni "[...]" i Rafinerii "[...]", to cudzoziemiec ten pracując na terenie budowy w E. wykonywał pracę niezgodnie z określonym w zezwoleniu na pracę miejscem jej wykonywania. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 88 f ustawy o promocji zatrudnienia, zezwolenie na pracę jest wydawane dla określonego cudzoziemca. Zezwolenie na prace określa podmiot powierzający wykonywanie pracy przez cudzoziemca i stanowisko lub rodzaj pracy wykonywanej przez cudzoziemca oraz okres ważności zezwolenia. Podkreślić zatem należy, iż przepis ten nie precyzuje, iż obligatoryjnym elementem zezwolenia na pracę cudzoziemca jest określenie miejsca wykonywanej pracy (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2010 r., V SA/Wa 2000/09, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Również we wzorze zezwolenia na pracę zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydania zezwolenia na pracę cudzoziemcowi (Dz. U. z 2009 r. Nr 16, poz. 84) nie znajduje się rubryka "miejsce wykonywania przez cudzoziemca pracy". Argument powyższy zatem w żadnym razie nie może stanowić uzasadnienia do stwierdzenia, iż cudzoziemiec wykonywał prace niezgodnie z posiadanym zezwoleniem z tej przyczyny, iż pracę tę świadczył w innym miejscu niż to wskazano w zezwoleniu, gdyż jak wskazano wyżej miejsce świadczenia pracy nie powinno być wskazane w takim zezwoleniu na pracę. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien przeprowadzić postępowanie dowodowe, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 75 § 1 i art. 86 kpa. Dopiero bowiem jednoznaczne ustalenia stanu faktycznego sprawy mogą stanowić podstawę do wyrażenia stanowiska, które nie przekracza granic zasady swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 80 kpa. Mając na względzie powyżej wskazane braki w materiale dowodowym służącym do ustalenia stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie, Sąd uznał, iż doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, wobec czego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 powołanej ustawy, a o wstrzymaniu wykonania zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 152 tej ustawy.