II SA/Ol 129/11

Dnia 21 kwietnia 2011 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Janina Kosowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2011 roku sprawy ze skargi Y. D. na decyzję Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zobowiązania do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; 2/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 3/ zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego Y. D. kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Komendant Placówki Straży Granicznej w E., powołując art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 98 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zobowiązał Y. D., obywatela U. (zwanego dalej cudzoziemcem), do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia "[...]". W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co zostało stwierdzone w protokole kontroli Państwowego Inspektora Pracy w E. z dnia "[...]". Wskazał przy tym, że cudzoziemiec zgodnie z posiadanym zezwoleniem na pracę na terytorium RP, wydanym przez Wojewodę, wykonywać miał pracę na rzecz Firmy Usługowo-Handlowej "[...]" z siedzibą w K. na stanowisku montera systemów rurociągowych; posiadał do tego stosowne uprawnienia oraz pozostałe dokumenty wymagane do podjęcia pracy na terytorium RP (wizę na pracę oraz umowę zlecenia, zawartą między cudzoziemcem a właścicielem firmy "[...]"). Jednak podczas kontroli w dniu "[...]" inspektor pracy, na podstawie przedstawionej dokumentacji, stwierdził, że cudzoziemiec wykonywał od "[...]" pracę polegającą na demontażu i pocięciu kładki stalowej w E. W tych okolicznościach organ uznał, że charakter wykonywanej przez cudzoziemca pracy określony w umowie zlecania był niezgodny z ujętym w wydanym przez Wojewodę zezwoleniu na pracę. W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemiec wyraził niezadowolenie z jej wydania wskazując, że rozstrzygnięcie w niej zawarte jest krzywdzące i niesprawiedliwe. Podniósł przy tym, że od momentu przyjazdu do Polski nie rozpoczął jeszcze żadnej pracy i poza szkoleniami i przygotowaniami nie wykonywał żadnych czynności o charakterze pracy zgodnej lub niezgodnej z posiadanym zezwoleniem. Wynik kontroli inspektora pracy uznał za nieporozumienie, tym bardziej, że nie został zapoznany z protokołem tej kontroli. Dodał, że uprzednio już dwukrotnie pracował na terytorium RP nie popadając w żaden konflikt z polskim prawem. Wskazał także na swoją trudną sytuację materialną. Decyzją z dnia "[...]" Wojewoda utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy opisał szczegółowo przebieg i ustalenia kontroli przeprowadzonej przez inspektora pracy w dniu "[...]", jak również czynności dowodowe przeprowadzone przez organ I instancji. Wskazał, że w dniu kontroli inspektora pracy, cudzoziemiec legitymował się umową zlecenia zawartą w dniu "[...]" z firmą "[...]", na mocy której zleceniodawca powierzył mu wykonanie zadań polegających na demontażu i pocięciu na złom kładki stalowej o wadze ok. 100 ton, a zleceniobiorca zobowiązał się tę pracę wykonać osobiście w dniach "[...]" za wynagrodzeniem w wysokości "[...]". Podczas kontroli inspektor pracy stwierdził, że cudzoziemiec wraz z czterema innymi osobami "rozpoczął palenie górnej płyty stalowej kładki". Organ dodał, że w dniu "[...]" właściciel firmy "[...]" dostarczył inspektorowi pracy aneks do powyższej umowy z dnia "[...]", w którym doprecyzował zakres prac i zmienił opis zadania wykonywanego przez cudzoziemca z "demontażu i pocięcia na złom kładki stalowej o wadze ok. 100 ton" na "demontaż rurociągów fi 350 wraz z ich podwieszeniem pod kładką stalową przy "[...]" w E. oraz ich pocięcie na wyznaczone odcinki". Organ odwoławczy podał także, że z zezwolenia na pracę wydanego przez Wojewodę wynika, że cudzoziemiec będzie pracował na stanowisku montera systemów rurociągowych na podstawie umowy zlecenia dla i na rzecz Firmy Usługowo-Handlowej "[...]", na terenie Rafinerii i Stoczni (zezwolenie na pracę było ważne "[...]"). Organ zauważył przy tym, że jak wynika z informacji uzyskanej od Wojewody firma "[...]" nie zwracała się do tego organu - w trybie art. 88i ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, z wnioskiem o powierzenie cudzoziemcowi wykonywania innej pracy niż wskazana w wydanym zezwoleniu. W świetle powyższych okoliczności organ odwoławczy stwierdził, że podjęta przez cudzoziemca praca była niezgodna z posiadanym przez niego zezwoleniem na pracę, co w świetle art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 97 ustawy o cudzoziemcach, skutkuje zobowiązaniem cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP. Organ podkreślił przy tym, że zezwolenie na pracę, zgodnie z art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, oprócz wskazania kto będzie ją wykonywał, zawiera także oznaczenie stanowiska lub rodzaju pracy wykonywanej przez cudzoziemca. W niniejszej sprawie, firma "[...]" wskazała jednoznacznie, że cudzoziemiec będzie pracował na stanowisku montera systemów rurociągowych, a nie np. pracownika fizycznego w szeroko rozumianym znaczeniu tego słowa. Ponadto, organ zauważył, że zezwolenie na pracę dla cudzoziemca, zgodnie z wnioskiem firmy "[...]" obejmowało wykonywanie pracy na terenie Rafinerii i Stoczni, co oznacza, że cudzoziemiec pracując na terenie budowy na nadbrzeżu rzeki E. w E., wykonywał tę pracę niezgodnie z określonym w zezwoleniu na pracę miejscem jej wykonywania. W ocenie organu, także dostarczony przez pracodawcę aneks do umowy nie zmienia faktu, że cudzoziemiec świadczył pracę o innym charakterze i w innym miejscu niż określone w posiadanym zezwoleniu na pracę. Odnosząc się natomiast do zarzutu nie zapoznania cudzoziemca z protokołem kontroli przez inspektora pracy, organ wskazał, że stroną postępowania kontrolnego był podmiot powierzający pracę cudzoziemcowi (firma "[...]"), co oznacza, że inspektor pracy nie miał obowiązku zapoznania cudzoziemca z tym protokołem. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie – cudzoziemiec powtarzając argumenty zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji ponownie podniósł, że od momentu przyjazdu do Polski nie rozpoczął jeszcze żadnej pracy i poza szkoleniami i przygotowaniami nie wykonywał żadnych czynności o charakterze pracy zgodnej lub niezgodnej z posiadanym zezwoleniem. Z tych też powodów wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie, która odbyła się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Olsztynie w dniu 21 kwietnia 2011r. pełnomocnik skarżącego podał, że skarżący w momencie kontroli nie wykonywał żadnej pracy, nic nie trzymał w rękach, jedynie przyglądał się wykonywanym przez innych pracowników czynnościom. Był obecny na budowie w celu odbycia szkolenia, to jest przygotowania do świadczenia określonej w umowie pracy; w ramach szkolenia miał przecinać rury biegnące pod kładką. Natomiast, zdaniem pełnomocnika organu, nie budzi wątpliwości, że skarżący w momencie kontroli wykonywał pracę. Pełnomocnik organu przyznał jednak, że nie badano, czy aby dostać się do rur biegnących pod kładką należało uprzednio ją pociąć, ponadto wskazał, że inspektor pracy nie podał, czy pod kładką rzeczywiście znajdują się rury. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skarga jest zasadna. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stosownie do art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (tekst jednolity Dz. U. z 2006, Nr 234, poz. 1694 ze zm.), cudzoziemiec, w przypadku wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2008r., Nr 69, poz. 415 ze zm.), może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Wykonywanie przez cudzoziemca pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy powinno być jednak oceniane z uwzględnieniem regulacji zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 14 tej ustawy, która zawiera definicję "nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca" (zob. wyrok WSA w Gdańsku z 17.02.2011r., III SA/Gd 5/11). W świetle tej definicji, nielegalnym wykonywaniem pracy przez cudzoziemca jest między innymi wykonywanie pracy na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88i, który umożliwia czasowe powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, bądź też opóźnienie lub przerwę w wykonywaniu pracy – w obu tych przypadkach niezbędne jest jednak niezwłoczne powiadomienie przez podmiot powierzający pracę cudzoziemcowi o tych faktach wojewody, który wydał zezwolenie, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należy stwierdzić, że podczas kontroli inspektora pracy ("[...]") skarżący posiadał zezwolenie na pracę na stanowisku/w charakterze "montera systemów rurociągowych" (k.51 akt administracyjnych), legitymował się zaś umową zlecenia z dnia "[...]" na mocy której zobowiązał się do wykonania w okresie "[...]" zadań polegających na "demontażu i pocięciu na złom kładki stalowej o wadze około 100 ton" (k.4 akt administracyjnych). W takich też czynnościach skarżący brał udział podczas kontroli inspektora pracy, co wynika ze str. 2 protokołu tej kontroli (k.12 akt administracyjnych), w którym stwierdzono, że skarżący wraz z czterema innymi osobami "rozpoczął palenie górnej płyty stalowej kładki". Po zakończeniu kontroli, pracodawca skarżącego przedłożył inspektorowi pracy aneks z dnia "[...]" do umowy zlecenia zawartej w dniu "[...]", w którym zmieniono opis zadania z "demontażu i pocięcia na złom kładki stalowej o wadze ok. 100 ton" na "demontaż rurociągów fi 350 wraz z ich podwieszeniem pod kładką stalową w E. oraz ich pocięcie na wyznaczone odcinki (k.3 akt administracyjnych). W ocenie organu odwoławczego, analiza treści zezwolenia na pracę oraz umowy zlecenia wraz z aneksem pozwala na stwierdzenie, że skarżący wykonywał pracę niezgodną z posiadanym zezwoleniem na pracę. Nadto organ uznał, że praca ta była wykonywana niezgodnie z określonym w zezwoleniu na pracę miejscem jej wykonywania (zgodnie z zezwoleniem miał to być teren Rafinerii i Stoczni). Z takim stanowiskiem organu nie sposób się zgodzić. Zauważyć przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 88f ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zezwolenie na pracę jest wydawane dla określonego cudzoziemca. Zezwolenie na pracę określa podmiot powierzający wykonywanie pracy przez cudzoziemca i stanowisko lub rodzaj pracy wykonywanej przez cudzoziemca oraz okres ważności zezwolenia. Przepis ten nie precyzuje zatem, iż obligatoryjnym elementem zezwolenia na pracę cudzoziemca jest określenie miejsca wykonywanej pracy. Także we wzorze zezwolenia na pracę, stanowiącym załącznik Nr 2 do rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca (Dz. U. Nr 16, poz. 84) nie znajduje się rubryka "miejsce wykonywania przez cudzoziemca pracy". Oznacza to, że zmiana miejsca wykonywania pracy przez cudzoziemca, nawet w przypadku (tak jak w niniejszej sprawie) jej uprzedniego określenia w zezwoleniu na pracę, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia wystąpienia w sprawie przesłanki, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26.04.2010r., V SA/Wa 2000/09). Za konstatacją taką przemawia także treść art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zgodnie z którym, nielegalnym wykonywaniem pracy przez cudzoziemca jest wykonywanie pracy na innych warunkach lub na innym stanowisku, a nie w innym miejscu, niż określone w zezwoleniu na pracę. Ponadto wskazać należy, że organy obu instancji wydając kontrolowane decyzje w niedostateczny sposób ustaliły stan faktyczny niniejszej sprawy, co w istocie uniemożliwia stwierdzenie, czy skarżący rzeczywiście wykonywał pracę niezgodną ze stanowiskiem (charakterem) określonym w zezwoleniu na pracę. Za niewystarczające w tym zakresie uznać należy zarówno powołanie się przez organ I instancji na twierdzenia inspektora pracy w tym przedmiocie zawarte w protokole z kontroli z dnia "[...]", jak i ogólnikowe stwierdzenia organu odwoławczego, że cudzoziemiec miał pracować na stanowisku montera systemów rurociągowych, a nie np. pracownika fizycznego w szeroko rozumianym znaczeniu tego słowa (str. 7 uzasadnienia decyzji) oraz podanie (na str. 8 uzasadnienia decyzji), że także dostarczony przez pracodawcę aneks do umowy zlecenia nie zmienia postaci rzeczy, gdyż mimo innego nazwania zakresu czynności, cudzoziemiec nadal wykonywał pracę nie polegającą na montażu systemów rurociągowych. W ocenie Sądu, dla stwierdzenia, czy skarżący rzeczywiście wykonywał pracę niezgodną z posiadanym zezwoleniem na pracę niezbędne jest przeprowadzenie przez organy dogłębnej analizy zarówno charakteru, jak i zakresu czynności, które podejmowane były przy demontażu spornej kładki. Zauważyć bowiem przede wszystkim należy, że organ odwoławczy, ograniczając się jedynie do analizy zgromadzonej w sprawie dokumentacji, nie badał - podnoszonej już na etapie odwołania od decyzji I instancji, kwestii charakteru wykonywanych przez skarżącego czynności w dniu kontroli inspektora pracy ("[...]") oraz w dniu zatrzymania przez Straż Graniczną ("[...]"): czy było to wykonywanie zleconej pracy, czy tylko udział w szkoleniu. Ponadto, niezbędne jest ustalenie faktycznego zakresu prac, które wykonywane były przy demontażu spornej kładki, które pozwolą na stwierdzenie, czy pod kładką znajdowały się rury, dla których demontażu niezbędne było uprzednie pocięcie tej kładki. Brak takiej analizy uniemożliwia dokonanie oceny prawidłowości zastosowania w sprawie art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i stanowi naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, obok uwzględnienia oceny prawnej sformułowanej w niniejszym uzasadnieniu, a dotyczącej miejsca wykonywania pracy przez cudzoziemca, organy winny przede wszystkim ustalić, jaki był zakres prac wykonywanych przy demontażu spornej kładki oraz czy znajdowały się pod nią rury, dla których demontażu niezbędne było pocięcie tej kładki. Następnie organy ustalą, jaki charakter miały czynności, w których brał udział skarżący zarówno w dniu kontroli inspektora pracy, jak i w dniu zatrzymania przez Straż Graniczną: czy było to szkolenie, czy wykonywanie zleconej pracy. W tym celu niezbędne jest przede wszystkim przesłuchanie świadków wskazanych przez skarżącego. W sytuacji zaś, gdyby okazało się, że w podanych dniach skarżący nie brał udziału w szkoleniu, a świadczył zleconą mu pracę, niezbędne będzie porównanie zakresu wykonywanych robót z czynnościami wchodzącymi w zakres prac wykonywanych na stanowisku montera systemów rurociągowych. Dopiero bowiem po ustaleniu tych okoliczności możliwa będzie ocena wystąpienia w niniejszej sprawie przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w zw. z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonego aktu podjęto stosownie do art. 152 powołanej ustawy. O kosztach postępowania orzeczono w myśl art. 200 wskazanej ustawy.