II SA/Ol 1362/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]". nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm.) dalej jako: u.g.h., wymierzył Spółce A karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] oraz [...], poza kasynem gry w lokalu oznaczonym jako [...] mieszczącym się w obiekcie stacji [...] przy ul. [...] w O. W uzasadnieniu podano, że obecność wskazanych automatów w obiekcie stacji [...] stwierdzona została w dniu [...] 2014r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się aktywne automaty podłączone do sieci, które pod względem wizualnym i konstrukcyjnym nie różniły się od zidentyfikowanych podczas wcześniejszych kontroli automatów służących do urządzania gier zdefiniowanych w przepisach ustawy o grach hazardowych. Przesłuchany świadek potwierdził, że automaty samodzielnie wypłacają pieniądze. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że właścicielem dwóch automatów jest Spółka A, która zawarła umowę najmu powierzchni lokalu z firmą A. Przeprowadzone oględziny automatów i eksperymenty w zakresie gier na automacie potwierdziły, że gry rozgrywają się bez jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny od jego zdolności psychomotorycznych, spostrzegawczości, refleksu, zręczności. Automaty mają charakter losowy odbywają się według identycznego schematu właściwego dla gier oferowanych na typowych automatach hazardowych. Wyposażone zostały w mechanizmy służące do wypłacania pieniędzy (monet), w trakcie doświadczenia zrealizowały wypłaty pieniężne w kwocie odpowiadającej wartości punktów posiadanych w momencie zakończenia gier. Następnie badane automaty zostały zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodów rzeczowych. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona: umowa dzierżawy z dnia [...] 2013r., mocą której udostępniono Spółce powierzchnię lokalu do zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier oraz opinie biegłego sądowego z dnia 23 marca 2014r. oraz z dnia 10 grudnia 2013r., dotyczące charakteru urządzeń, które są typowymi automatami do gier posiadającymi możliwość bezpośredniej wypłaty wygranych. Oferują one gry bębnowe typu Slot będące komputerowymi emulacjami klasycznych gier hazardowych o charakterze losowym i są organizowane w celach komercyjnych. Gry mają charakter losowy, gdyż o układzie symboli na samoczynnie zatrzymujących się bębnach decyduje algorytm realizowanych gier działający na zasadzie przypadku. Po uruchomieniu gry grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry. Automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranej pieniężnej. W świetle zgromadzonego materiału organ uznał, że automaty do gry - będące przedmiotem tego postępowania - umożliwią prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane poza automatami umożliwiającymi finansowe rozliczanie wyników gier w oparciu o rejestrowane na wewnętrznych licznikach zapisy. Nie ma w nich żadnych cech zręcznościowych, nie wymagają od grającego żadnej zręczności. Spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Spółka urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te zaś, w pełni zasadnym czynią wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedstawiono stanowisko wyrażone w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14), w którym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są one zgodne z Konstytucją. Zatem przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego organ uznał za dowiedzione, że Spółka urządzała we wskazanym lokalu gry na automacie, spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w tej sprawie regulacji prawa krajowego. Skoro bezsporne pozostaje, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co dotyczy szczególnie regulacji technicznej zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry tj. art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., regulacja ta pozostaje bezskuteczna wobec błędu w procedurze uchwalania tej ustawy. Wskazano, że sankcja bezskuteczności dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. powiązanego - jako norma sankcyjna - z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1, jako norma sankcjonowana. Podniesiono, że Dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne stanowiące poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., wobec jednostki. W tych okolicznościach, w ocenie odwołującej, wszelkie inne wywody czy ustalenia dokonane przez organ I instancji są bezprzedmiotowe. Powołując się na te zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że w toku postępowania ustalono, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zaznaczono, że do czasu kontroli Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, włączona jako dowód do postępowania. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. W ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten obszernie uzasadniono, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta ono z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych przez Komisję Europejską wyjaśniono, że powołane przez stronę orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2011r. nie daje podstawy do oceny, iż przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działanie osób urządzających gry na automatach. Niezależnie od zakresu orzeczenia TSUE, nie sposób uznać by regulacje zawarte w art. 89 - 91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, są to bowiem normy podobne jak art. 107 § 1 Kodeku karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń, zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji. Nadto rozważania TSUE we wskazanym orzeczeniu odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącej nie miała takiego charakteru, brak jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych, brak badania przedrejestracyjnego automatów, brak plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w oprogramowanie niezależnie od braku koncesji na prowadzenie kasyna. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm) i w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądem na ten brak notyfikacji. W związku z zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazano, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wskazano również, że nie budzi wątpliwości, że brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów stanowiących regulację techniczną przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których pomimo formalnego pozostawania w porządku prawnych do czasu ich unieważnienia w krajowym systemie prawa lub uchylenia, nie można egzekwować wobec jednostek. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu stanowiącego regulację techniczną, który nie został objęty procedurą notyfikacji. Podkreślono, że treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i w zw. z art. 15 u.g.h., wprost uznanym za "regulację techniczną", a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary właśnie za urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 i nast. wymienionych wcześniej przepisów. Podkreślono, że niniejsze postępowanie dotyczy zdarzeń, które zaistniały przed dniem 3 września 2015r., tj. dniem w którym weszła w życie nowela ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. Jest to o tyle istotne, iż przed tą datą art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany, stąd do tego czasu regulacje prawa krajowego w zakresie, w jakim zabrania ona pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych korzystania z wszelkich gier należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w związku z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718) dalej jako: ustawa ppsa., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie naruszają one przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016r. poz. 471) dalej zwana: u.g.h. Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że automaty do gry o nazwie [...] oraz [...], stanowiące własność skarżącej Spółki, użytkowane był poza kasynem gry w lokalu oznaczonym jako [...] mieszczącym się w obiekcie stacji [...] przy ul. [...] w O. Podstawę dowodową wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności - protokół z kontroli przeprowadzonej w ww. lokalu w dniu [...] 2014r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O., opinie biegłego sądowego A.C. z 23 marca 2014r. oraz z 10 grudnia 2013r. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Organy celne bezspornie ustaliły, że gra na badanych urządzeniach charakteryzują się pierwszą cechą, gdyż jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w tej grze, co stanowi odpłatność za grę. Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania wygranej pieniężnej wypłacanej przez sam automat do gry, co potwierdzono w czasie eksperymentu, jak również potwierdził te okoliczność przesłuchany w sprawie świadek, który taką wygraną uzyskał w dacie przeprowadzonej kontroli. Organ dokonał także analizy, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Gracz nie ma bowiem żadnego wpływu na zatrzymanie bębnów, co świadczy o tym, że wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych. Sporne urządzenia są też niewątpliwie urządzeniem elektronicznym. Tym samym, należy podzielić ocenę organów w tej sprawie, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Wobec zarzutu skargi dotyczącego bezskuteczności zapisów ustawy o grach hazardowych wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia. Bezsporne jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym w dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37). Jednakże w tym zakresie wypowiedział się w uchwale z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Naczelny Sąd Administracyjny który orzekł, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". W uzasadnieniu tej uchwały NSA - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wynika z tego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącej Spółki zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą Spółkę kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h., bowiem Spółka prowadziła wskazaną wyżej działalność bez uzyskania jakiegokolwiek zezwolenia czy też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ulega wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Nadto automaty, na których urządzano gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów do gier (Dz.U. z 2012r. poz. 312). W tym stanie urządzanie gier na tych automatach możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył Spółce karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Mając powyższe na uwadze Sąd nie podzielając zarzutów skargi, na podstawie art. 151ustawy p.p.s.a. oddalił skargę