II SA/Ol 165/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) – dalej jako u.g.h., wymierzył M. P. (zwanemu dalej skarżącym), karę pieniężną w wysokości "[...]" zł. z tytułu urządzania gier na automatach, oznaczonych nazwą: "[...]", poza kasynem gry, to jest w lokalu "[...]" w E. (zwanym dalej lokalem). W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ podał, że obecność wskazanych powyżej automatów w lokalu została stwierdzona w dniu 9 grudnia 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Wskazał, że podczas tej kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment zmierzający do identyfikacji dostępnych na automatach gier. Przebieg doświadczenia wykazał, że oferowane w automacie gry mają zdecydowanie losowy charakter, typowy dla gier instalowanych w automatach hazardowych, gdyż grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Funkcjonariusze dokonali także oględzin automatu, przeszukania lokalu oraz przesłuchali w charakterze świadka skarżącego, który zeznał, że lokal oraz znajdujące się w nim automaty są jego własnością i to on zajmuje się obsługą automatów oraz kontaktem z grającymi. Ponadto skarżący podał, że samodzielnie otwiera punkt, doładowuje gotówką automaty, automaty te są przygotowane do samodzielnej wypłaty wygranych, zostały przez niego kupione osobiście, ale nie pamięta nazw firm, od których zostały one nabyte. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona opinia biegłego sądowego, sporządzona w toku postępowania karnoskarbowego, która dotyczyła automatów ujawnionych w lokalu. W opinii tej stwierdzono, że gry na tych automatach realizowane są na urządzeniach sterowanych komputerowo, w celach komercyjnych – wymagają wniesienia opłaty za ich udostępnienie i pozwalają na uzyskanie wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio z automatów w monetach lub poza automatami, w oparciu o stan liczników wewnętrznych; każda pojedyncza gra ma charakter losowy, gdyż grający, po uruchomieniu gry, nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy. Organ ocenił, że rezultat powyższych czynności procesowych dostarczył podstaw do sformułowania wniosku, iż ujawniony w lokalu automat umożliwia prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Wywiódł, że w ujęciu systemowym, implikowanym kompleksowym zakresem regulacji u.g.h., m.in. art. 4, art. 6, art. 32-35, art. 89, urządzanie gier na automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Zauważył, że funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych, zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby do urządzania takich gier na automacie w lokalu. Brak stosownych uprawnień do urządzania gier na automatach w lokalu znalazł też potwierdzenie w dostępnych organowi danych zgromadzonych w ogólnopolskim systemie KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier). Organ przyjął, że identyfikując podmiot urządzający gry, który podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., w tym m.in. art. 2 ust. 7, art. 6-7, przepisy Rozdziału 2 i kolejnych, z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zachowaniu ustalonych zasad. Za niesporne w niniejszej sprawie organ uznał fakty, że skarżący był właścicielem lokalu, w którym były urządzane gry na automatach, jak również był on dysponentem zatrzymanych w lokalu automatów, które eksploatował w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Skarżący, pomimo podjęcia działalności, która nosiła ewidentne cechy gier na automatach i pomimo powszechnej wiedzy w Polsce, że taka działalność jest koncesjonowana, nie tylko nie dysponował wymaganym pozwoleniem na jej prowadzenie, ale nawet nie próbował się upewnić, czy działalność ta jest w istocie przedsięwzięciem legalnym, nieobjętym rygorami przepisów u.g.h., chociaż taką możliwość stwarzają regulacje art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Skonstatował, że powyższe refleksje w zestawieniu z ustalonym stanem faktycznym sprawy, w pełni zasadnym czynią uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji odniósł się także do problematyki związanej z brakiem notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Dodał, że w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, orzeczony niniejszą decyzją wymiar kary stanowi realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił organowi I instancji naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) polegające na zastosowaniu w sprawie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., które jako przepisy techniczne nie zostały uprzednio notyfikowane Komisji Europejskiej, a zatem nie mogą być stosowane i nie mogą być podstawą do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 pkt 4 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej, podczas gdy odpowiedzialność na podstawie powyższego przepisu mogą ponosić jedynie podmioty zbiorowe wymienione w art. 6 pkt 4 u.g.h.; - art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego, gdyż w tym zakresie są niezgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP; - art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez oparcie ustaleń w przedmiocie charakteru urządzanych gier na kserokopiach opinii biegłego, sporządzonych w toku innych postępowań oraz odnoszących się do innych automatów, podczas gdy zgodnie ze wskazanym przepisem właściwym do rozstrzygania m.in. czy gra jest grą na automacie jest minister do spraw finansów publicznych. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. Podkreślił, że z danych zawartych w systemie KRAG wynika, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ujawnione w lokalu automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Zauważył, że do czasu kontroli, skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Stwierdził, że prawidłowość ustaleń co do charakteru spornego automatu potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, a ustalenia eksperymentu korelują z włączoną do akt sprawy opinią biegłego sądowego dotyczącą tego automatu. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku właściwości organów celnych do kwalifikowania ujawnionego w lokalu automatu jako automatu do gier hazardowych, organ odwoławczy stwierdził, że w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy za niezasadny uznał również zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.h.g. i art. 107 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. Wyjaśnił, że organy władzy publicznej mają obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraci mocy obowiązującej. Wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, iż art. 98 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto organu uznał, że ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten obszernie uzasadniono, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613) poprzez wskazanie w podstawie prawnej decyzji organu I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, który jest wyłącznie normą sankcjonującą, bez równoczesnego wskazania normy sankcjonowanej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) polegające na zastosowaniu w sprawie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., które jako przepisy techniczne nie zostały uprzednio notyfikowane Komisji Europejskiej, a zatem nie mogą być stosowane i nie mogą być podstawą do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 pkt 4 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej, podczas gdy odpowiedzialność na podstawie powyższego przepisu mogą ponosić jedynie podmioty zbiorowe wymienione w art. 6 pkt 4 u.g.h.; - art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez oparcie ustaleń w przedmiocie charakteru urządzanych gier na kserokopiach opinii biegłego, sporządzonych w toku innych postępowań oraz odnoszących się do innych automatów, podczas gdy zgodnie ze wskazanym przepisem właściwym do rozstrzygania m.in. czy gra jest grą na automacie jest minister do spraw finansów publicznych. W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania, a ponadto o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 29 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 165/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W rozpoznawanej sprawie, wobec zarzutów skargi, w pierwszej kolejności ocenie Sądu podlega kontrola zgodność działania organów administracji z przepisami postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Twierdzenia organów obu instancji, oparte zostały między innymi na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Należy zwrócić uwagę, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 211 i 308 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. nr 89, poz. 555 ze zm.) dalej: k.p.k., a nie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Eksperyment ten został wykonany przez funkcjonariuszy celnych w ramach czynności sprawdzających ukierunkowanych na identyfikację lokali organizujących i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych w sposób naruszający obowiązujące przepisy, a zatem pod kątem ewentualnej odpowiedzialności karnej skarbowej, o której mowa w art. 107 § 1 k.k.s. Wyniki tego eksperymentu mogły być zatem uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu, gdyż zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej dowodami w postępowaniach w sprawach określonych w u.g.h. mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Nie budzi zastrzeżeń Sądu także stanowisko organów obu instancji, oparte między innymi na dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, dotyczącej przedmiotowych automatów. Z opinii tej wynika, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy i pozwalają na uzyskanie wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio z automatów w monetach lub poza automatami, w oparciu o stan liczników wewnętrznych. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przeprowadzone przez organy celne postępowanie pozwoliło na ustalenie, że przedmiotowy automat w żaden sposób nie daje graczowi możliwości wpływania na wynik gry, a oferowane na nim gry są grami realizowanymi elektronicznie (komputerowo) w celach komercyjnych i zawierają elementy losowości, a zatem spełnia przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia te wynikają zarówno z opinii biegłego sądowego, jak i z przeprowadzonego eksperymentu. Za nieuprawniony uznać również należy podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez oparcie ustaleń w przedmiocie charakteru urządzanych gier na kserokopiach opinii biegłego, sporządzonych w toku innych postępowań oraz odnoszących się do innych automatów, podczas gdy zgodnie ze wskazanym przepisem właściwym do rozstrzygania m.in. czy gra jest grą na automacie jest minister do spraw finansów publicznych. Nie można zapominać, że w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, dostępny pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W rozpoznawanej sprawie skarżący (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionym w lokalu automacie możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za prawidłowe uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Chybiony jest także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego, że do poniesienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przychylić należy się natomiast do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach. Skarżący podczas przesłuchania przez funkcjonariuszy celnych sam przyznał, że lokal oraz znajdujące się w nim automaty są jego własnością i to on zajmuje się obsługą automatów oraz kontaktem z grającymi. Ponadto podał, że samodzielnie otwiera punkt, doładowuje gotówką automaty, automaty te są przygotowane do samodzielnej wypłaty wygranych, zostały przez niego kupione osobiście (k. 13-14 akt administracyjnych organu I instancji). W tych okolicznościach za prawidłowe należy uznać dokonaną przez organy celne kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w wysokości, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.